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张志铭:中国法院案例指导制度价值功能之认知

更新时间:2015-04-03 23:31:44
作者: 张志铭 (进入专栏)  
例如,最高法院公布的第一个指导性案例,其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题,也可以定位于买卖居间合同、甚至更高层级的居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级类别,无法一概而论,需要留待裁判者的自由裁量; 同时,大致可以认为,抽象意义上的层级类别越小,具体意义上的可比性或趋同性越大。

   在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题之后,还需要在案件情节的比较上做定量分析,看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。具体的操作方式是: ( 1) 以择定的指导性案例为基点,与待决案件在具体案情上进行比较,列出事实情节上的相同点和不同点。( 2) 结合具体的场合,针对所涉及的法律问题,比较确定相同点和不同点的相对重要性,并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断: 如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃不同点,视为“同样案件”;如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃相同点,视为“不同案件”[1]第二章。由于两个案件在案情比较意义上不可能绝对相同、也不会绝对不同,所以最终视为相同或不同只属于一种“法律拟制”的性质。而学界许多论者基于两个案件的案情不可能绝对相同的事实,主张将“同案同判”中的“同案”理解和表述为“类似案件”或“同类案件”,是知其一而不知其二的判断———裁判中对“同案”的认定不仅有对案情异同点的比较,而且还有针对案件事实整体涉及的法律问题,对案情相同点和不同点所做出的两者有其一的抉择。当然,这样的定量分析所需要的权重和抉择,也少不了裁判者的自由裁量。

   “同案同判”不仅涉及对“同案”的理解,而且还必需联系“同判”来理解“同案”。申言之,“同案”是导致“同判”的原因,是支持“同判”结果的根据。我们必须基于“同判”的要求,在匹配“同判”的意义上去选择和锁定“同案”的表述和含义。那么,什么又是“同判”呢?

   所谓“同判”是指“同样的判决”,具体到指导性案例的意义或价值来说就是: 如果一个待决案件的案件事实与一个指导性案例的案件事实被认为是相同或同样的,那么就应该采取与指导性案例相同的判决。在这里,相同判决意指相同的法律处置,包括相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果; 至于法律后果在数量上是否一般无二,则不可强求。所以,法律后果不属于相同判决所要求的内容。基于这样的分析,一些学者所提出的与“同类案件”或“类似案件”相对应,将“同判”称为“同类判决”或“类似判决”的主张则可能就是不恰当的。

   当然,按照以上所做的辨析,也可以将“类似案件”和“同样案件”作为一组概念用来说明指导性案例在司法裁判中的作用。《规定》第7 条关于“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”的规定,可以理解为是对法院审理案件时的要求,此时与“应当参照”匹配的是“类似案件”; 如果案件不类似,“应当参照”也无从谈起。在此基础上,再补充写上审理后的要求,整个条文可以修改为: “最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审理类似案件时应当参照。如果审理后认定案件事实相同,应该作出与指导性案例相同的判决。”这里将原条文中的“审判”改为“审理”、“类似案例”改为“类似案件”,则是出于对规范性文件讲究用语准确的考虑。由于对指导性案例所要求的“同案同判”在不同裁判阶段的要求的差异缺乏区分,所以学界对“应当参照”的含义解释目前仍存在某种明显的混乱。

三、指导性案例与规则生成

   在中国建立案例指导制度,比较容易使人们联想到并混同于普通法系国家的“遵行先例”制度。学界已有许多人认为指导性案例具有一般意义上的“造法”功能。而笔者的看法是,指导性案例最基本的价值功能应该定位于适用法律而不是创制法律上。这一点完全不同于普通法系国家的“遵行先例”制度,与其内含的法律文化传统及相关的观念和实践诸如经验主义法律思维、“法官造法”、立法怀疑主义、司法在社会法秩序构建中的中心地位等等,也相去甚远。成文法国家的判例制度,以对制定法的解释适用为指向,是制定法规范在具体个案裁判场景中的具体化,或者说是制定法延伸意义上的“法律续造”。因此,如果说普通法国家的“先例”意指作为“法官造法”的“判决理由”( Ratio decidendi) ,那么我们的指导性案例则是适用法律的成例,是在认定事实、解释法律和作出法律决定方面的典型事例,甚至可以延伸至判决执行领域的典型事例。

   在一个具有成文法传统的国家,尤其是在中国这样一个着力于通过立法活动构建系统严整的法律体系且已经宣告“中国特色社会主义法律体系已经形成”的国家,应该慎言“法律缺失”或“法律缺漏”。不仅如此,考虑到由法律概念、法律原则、法律规则、国家政策、法律认可之习惯等多种多样法律构件所支持的法律自洽效果,事实上我们也很难认定在具体个案场合确实发生了“无法可依”的状况。《规定》开宗明义,说明指导性案例的价值功能属于“统一法律适用”的性质,其第2 条关于指导性案例选定条件的规定也没有提及“无法”的情况; 最高法院公布的第一批四个指导性案例也列明了各自的“相关法条”。这些都清晰地表明是从适用法律的典型性、示范性事例角度来定位指导性案例价值功能的立场的。

   当然,在说明指导性案例最基本的价值功能在于适用法律而非创制法律的同时,也应该承认其在解释和适用法律意义上的规则生成意义。法律在具体的适用过程中存在各种形态的法律延伸或“弥散”意义上的“法律续造”现象。指导性案例作为在具体个案裁判场景中法律解释适用的结果,是“法律续造”的一种极为重要的形态,对于法秩序的形成具有非常重要的意义。从最高法院公布的第一批四个指导性案例来看( 参看下表) ,它们都含有“裁判要点”作为对相关法律条文的解释适用,都具有作为一般行为规则的形态和含义,其中所包含的规则适用条件、具体行为模式和相关法律后果等规范逻辑要素,很容易被识别。由于指导性案例的“裁判要点”对以后的裁判具有指引作用,所以将其承载的规范内容称为“裁判规则”当属恰如其分。基于这样的认识,对今后指导性案例“裁判要点”的制作,也可以在其表述和内容上提出更加明确的要求。

   最高人民法院公布的第一批四个指导性案例

   上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案

   《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定: 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。

   房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是,当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时,买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的,买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立,其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息,故不构成违约。

   吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案

   《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款规定: 一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。

   民事案件二审期间,双方当事人达成和解协议,人民法院准许撤回上诉的,该和解协议未经人民法院依法制作调解书,属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议,另一方当事人申请执行一审判决的,人民法院应予支持。

   潘玉梅、陈宁受贿案

   《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款规定: 国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。

   1. 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”,没有实际出资和参与经营管理的,以受贿论处。

   2. 国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物,视为承诺“为他人谋取利益”,是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益,不影响受贿的认定。

   3. 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的,以受贿论处,受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

   4. 国家工作人员收受财物后,因与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还的,不影响认定受贿罪。

   王志才故意杀人案

   《中华人民共和国刑法》第五十条第二款规定: 对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

   因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件,被告人犯罪手段残忍,论罪应当判处死刑,但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节,同时被害人亲属要求严惩的,人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性,可以依法判处被告人死刑,缓期二年执行,同时决定限制减刑,以有效化解社会矛盾,促进社会和谐。

四、指导性案例与制定法、法官素质及裁量权的关系

   对于指导性案例价值功能的认识,值得关注的问题还有指导性案例与制定法的关系、指导性案例与法官素质和裁量权的关系。从检索到的文献资料看,几乎所有论者一致认为,指导性案例有助于克服制定法的局限,有助于解决法官素质差异的问题,可以控制或约束法官的自由裁量权。而在笔者看来,这种观点却不一定那么正确。

   1. 关于克服制定法局限的问题

   如前所述,指导性案例最直接的价值功能是实现“同案同判”,而“同案同判”内含的是“统一法律适用、规范法官自由裁量权”的要求。在中国,案例指导制度作为一项重要的司法裁判制度,其直接目的在于解决司法裁判本身的问题,即“同案不同判”; 那种认为立法存在问题、立法有缺漏、制定法有局限因而需要指导性案例予以补救的看法,在思路和观点上是有问题的。

   首先,所谓的“制定法局限”或“法律弊端”是时下法理学教科书中一个因循的说法,①其含义似是而非。制定法的形成以对社会生活关系的类型化处理为基础,因而制定法规范具有普遍、稳定的特性。普遍性和稳定性是制定法确定性的保证,也是社会生活通过制定法的调整具有可预期性的重要途径,因此,这是制定法的优长所在,也是人类通过制定和实施法律实现国家和社会生活法治化治理的基本理由。如果认为制定法的普遍性必然导致其无视个案裁判中的特殊性,缺失“具体情况具体分析”从而陷于僵化; 如果认为制定法的稳定性必然导致其落后于时代发展,缺乏灵活应变的能力从而陷入时间上的滞后的话,那么,就等于认为作为制定法特性的普遍性和稳定性在被视为是其优点的同时,也被看做是缺点。

普遍性和稳定性是制定法的固有特性,而所谓制定法的僵化、滞后的局限则属于制定法适用中的现象,是人们适用制定法时可能出现的问题,其与人们适用制定法的行为密切相关,也只有诉诸适用法律者的作用才能克服,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《学习与探索》2012年第3期
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