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张志铭:回眸和展望——百年中国律师的发展轨迹

更新时间:2015-04-02 21:51:38
作者: 张志铭 (进入专栏)  
当人们以对立于欧、美、日(在经济上则叫“赶英超美”)的姿态构造一个新社会时,却不自觉地回归到了前资本主义社会的封建文化传统。在新社会中,强调的是个人利益服从集体利益、局部利益服从国家利益,强调的是个人服从领导、下级服从上级,这恰好与中国法律文化传统中的家国意识、重义轻利、宗法等级等一拍即合,[28]而与现代律师制度所凭靠的自由平等、个人权利的正当性和法治原则等不相适合。因此,从深层意义上说,律师制度在中国的夭折是其在丧失形式正当性后又遭本土法律文化传统排拒的结果;没有法律文化传统的改造,没有培育新法律文化的社会演进,现代律师制度就不可能在中国社会生根、发展。

   第三,现代社会是按照国家和社会的二元构造来建立和运转的,而新的中国社会则在公有制的基础上实行了国家和社会的高度一元化,国家权力极度强大,国家职能涉足一切领域,国家利益统摄一切其他利益。在这样一种大一统的社会中,律师工作被纳入国家职能范围,律师职业成为国家公职,实属必然。但即使如此,由于律师必须立足于维护当事人的合法权益以促进法律的正确实施,就使其职责有可能与国家权力处于对抗之中,如在刑事辩护中就常发生这种对抗。这种对抗就独立于国家职能系统的律师业来说,是社会对国家权力的制约,而就属于国家职能系统的律师业来说,则有赖于国家权力的自律。从已有的政治实践看,权力因滥用而腐败是一种必然趋势(作为一条政治学法则,绝对的权力必然趋于绝对的腐败),要克制权力滥用,不仅需要强有力的社会制约机制,而且还要有一整套权力内部的自律机制,如分权、正当程序原则等。这一切在极具理想色彩的大一统的中国新社会中,都是不具备或被认为没有必要具备的。尤其是当时奉行阶级斗争学说,又绝对不承认无罪推定原则的合理性,受到国家公诉者就等于是罪犯或阶级异己,在这样的情况下律师还充当辩护人角色对抗公诉,那还不是丧失政治立场吗!因此,律师制度在中国的夭折,也可以说是在特殊的政治气候下权力滥用的结果,而这种权力滥用又根源于新社会的大一统构造。

   中国的律师制度在1957年的反右派斗争中夭折后,间隔20多年,又于1978年12月中共十一届三中全会后恢复重建。1979年4月,中国人大常委会法制委员会成立负责起草律师条例的专门小组;7月,中国刑诉法颁布,该法专列辩护一章,标志着律师制度在立法上的重新确立;9月,司法部重建,具体承担了律师条例的起草工作,并开始在各地(通过组织、人事部门的调配)组建律师人员和机构以展开工作。1980年8月26日,五届人大常委会等十五次会议通过和颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》,该条例是当代中国第一部有关律师制度的“基本法”,它规定了律师的性质、任务、职责和权利、资格条件及工作机构,并规定于1982年1月1日起施行。[29] 1986年7月5日至7日,第一次全国律师大会在北京举行,通过《中华全国律师协会章程》并正式成立中华全国律师协会。[30]

   重建的律师制度基本上是对50年代未及系统立法的律师制度的恢复,这与此时中国社会整个处于拨乱反正状态是一致的。在性质上,“律师是国家的法律工作者”,“律师执行职务的工作机构是法律顾问处”,因此律师不是私人开业和自由职业者;法律顾问处是非营利性质的国家“事业单位”,经费和编制由国家统包,在组织和业务上则服从国家行政机关的领导。在业务活动方面,律师的任务是为国家、集体和公民个人“提供法律帮助,必维护法律的正确实施,维护国家、集体的利益和公民的合法权益”;[31]律师的具体业务包括法律顾问、民事和刑事代理、刑事辩护、非诉讼代理以及法律咨询和代书等;律师业务活动的原则是,“以事实为根据,以法律为准绳,忠实于社会主义事业和人民的利益”。[32]在资格条件上,采取的是考核批准制度,即取得律师资格和证书“须经省、自治区、直辖市司法厅(局)考核批准,并报中华人民共和国司法部备案”。

   恢复50年代的律师制度设计,把律师业纳入国家公职范围,说明此时的中国社会仍然是国家和社会高度一元化的大一统社会:国家公权极度发达,民间私权依附或归并于国家公权。同时,建立清一色的“国办所”(先是“法律顾问处”,后叫“律师事务所”),也是提高律师的社会政治地位,使其具有正统性的一个明智选择。律师负有特殊的职业使命,而要不辱使命就必须拥有足够的资源。在一个开放的、实行民主政治和法治的现代社会中,这种资源来自于广泛的社会认同(因为律师制度与民权息息相关)和充分的法治状态(法律因而有了至上的权威),来自于律师业自治的传统、法律家共同体的存在以及律师所掌握的为高度分工的社会生活所必需的专业知识和实践技能。而律师制度重建之时的中国社会,仍然是国家一统、社会关系简单的封闭式社会;“发扬社会主义民主,加强社会主义法制”的战略决策刚刚作出,“改革、开放、搞活”的进程尚未启动。虽然对于任何处于初创阶段的律师业来说,诸如律师业自治、法律家共同体和高度的专业化之类的话题,都是无从谈起的,但是对于重建时的中国律师业来说,由于缺乏社会认同[33]以及法律在社会现实生活中还没有具备足够的权威,它也不可能从这些方面获取自己所需要的资源。不仅如此,它还要克服由于50年代所受挫折而在心理上留下的后遗症,还要面对公、检、法之间在法律上形成的“分工负责,互相配合,互相制约”[34]的既成格局。在这种情况下,进入国家公职范围,从国家司法行政权中获取资源,就成了重建时的中国律师业一个别无选择的选择。

   但是,把律师业纳入国家公职范围,建立清一色的作为国家事业单位的法律顾问处,这只是当代中国律师制度建设和律师业发展的一个适时的起点。改革开放十多年,中国社会已经有了巨大的变化:国家一统的局面已经打破,国家和社会的二元格局逐渐形成;对外封闭的时代已经结束,参与国际社会的生活和竞争、与国际通行观念和做法“接轨”已势成必然。具体一点说,在经济领域,中国从计划经济体制开始,经过计划为主和市场为辅、有计划的商品经济以及社会主义商品经济等认识和实践的演进,走上了建立社会主义市场经济体制的道路;新的经济主体、经济行为和经济关系可谓层出不穷,新的经济运行规则也逐步建立。在政治法律领域,中国已经从发扬社会主义民主、健全社会主义法制,使民主制度化、法律化这样一个侧重于量的积累的民主法制建设阶段,逐渐演进到建立社会主义民主政治和实行法治这样一个具有深刻质变意义的阶段;法律体系的建立和日趋完备,《行政诉讼法》的颁布施行,权利和人权意识的加强以及民众通过法律途径实现自身权益的意识的形成,[35]等等,使法律的精神有了深刻变化,法律的权威和作用不断增大。在社会生活方面,国家利益、集体利益和个人利益已有分化,在这种分化过程中,国家利益统摄其他一切利益的局面已经打破,国家利益和集体利益天然正当、合法的思维定势已代之以一种更客观的包含有批判精神的态度。[36]显然,中国社会已经从一种逐渐演进的态势进入到一个整体转型的阶段。与这种演进和转型相呼应,从律师业与国家和社会的关系看,中国的律师制度设计和律师业的发展也呈现出一种不断社会化的改革进程。

   当今中国律师业在社会现代化的总体背景下所呈现的发展运动及其趋势,可以说是在更高层次上发生的一种超越本土法律文化传统—从而使这种传统不得不再次回归于一种潜在状态—的运动。这种运动以律师业回归社会并在社会中形成与其职业使命和专业化要求相适应的自治自律机制为基本内容,因此它在总体上表现为一个完整的社会化和行业化进程,具体则可以将其概括为前后相继、互相依存的两部分内容:一是在律师业与国家(相对于社会)的关系上发生的以律师业逐渐脱离对国家经费和编制的依赖为主要特征的社会化运动;二是在律师业与社会(包含国家)的关系上发生的以形成律师业自治自律的管理机制为目的的行业化运动。对于这种势必重塑中国律师业并使之与国际“接轨”的社会化和行业化进程,有必要更加深入地理解和把握其意义。

   世界各国尽管国情不同,但要建立现代的民主法治社会,就应该了解和重视这种社会在制度构造上的规律性和合理性。现代律师业作为现代法治社会一种基本构件,其基本属性就是社会化和行业化。社会化是相对于把律师业纳入国家公职范围或作为“国家的法律工作者”而言的。律师业社会化的必要性可以从两个方面加以肯定:一方面,律师业是专门从事法律服务的职业,而按照现代法治社会中国家和社会的二元构造,[37]国家没有必要也很难把提供一切法律服务作为自己的职责;另一方面,现代社会是在尊奉民权的基础上构筑的法治社会,从民权保护和满足社会需要的角度看,一个不属于国家公权(特别是行政权力)系统而且有权专门从事法律活动的独立的律师业,更适宜于监督和对抗公权的滥用,也更能现实有效地防止私权自身因滥用而变质和丧失。[38]与其他许多职业一样,律师业的行业化是分散运作的律师业为加强职业内部的联系和交流、形成一种整体的力量以强化自身对社会的交涉力和影响力而表现出的一种自我整合过程。所不同的是,由于律师的职业活动在复杂的现代法治社会中的高度专业化,以及律师对当事人、对法律制度的完善和对社会所应负的责任,使得律师业在自身的组织和管理上具有高度的自治性和自律性。这也可以视为社会与律师业之间所达成的一种“交易”,即社会承认律师业自治自律的“特权”,以便律师业能实现其职业使命,造福于社会。

   中国律师业的社会化和行业化,意味着在广泛的社会结构范围内、而非原先的国家权力结构范围内重塑律师制度和律师业,因而不仅需要各种阶段性设计,而且还要有一种系统的构想。从许多现代发达国家的情况看,律师制度自始就是其制度构架的一个有机部分,律师业通过与周围社会环境的长期磨合,已转化为一种获得广泛的社会认同并包含律师业在各方面活动的现实合理性的职业传统。相比之下,中国律师制度和律师业的重塑,面对的是社会制度构架的既成格局,而且还有历史传统方面的诸多障碍。因此,改革和发展中国的律师制度和律师业,首先必须从立法上对律师业作出与其职业使命相适合的定位,并提供必要的保障,同时,还要考虑律师业发展的现状及其自我拓展的能力。在这里,单纯的法律眼光显然是不够的,还要有一种广泛的社会视野。

四、建言中国律师的长远发展

   经过多年的发展,当下中国律师业的整体状况已非往昔可比。律师执业者的数量规模目前已有20多万之众,分属于全国约1. 8万家律师事务所。律师业在整体上已经脱离国家怀抱,融入社会大家庭,变得更加自主自立,更有交涉力;律师的生存根基和命脉,已经从单纯的政治忠诚,转向了参与社会分工、回应社会需要的职业理性。尽管如此,顺着律师业社会化和行业化的发展轨迹,寻根于社会,植根于社会,在社会的广阔天地中根深叶茂,仍然是中国律师业今后不能不予以清醒认识和自觉行动的主题。

   值此中国律师制度百年之际,中国律师业有必要内省,有必要反思,看看有哪些情况促进或彰显了这一主题,有哪些情况妨碍或消解了这一主题。这里,我想在审视检讨现行制度认识和实践的基础上,首先从认识的宏观层面就中国律师业今后的发展择要建言以下三点:

其一,法治兴、律师兴,律师业的兴旺以法治发达为前提。在法律界尤其是律师界流传一种说法:“律师兴、法治兴”;“无律师不成法治”。此种言论虽具有感召力,却可能给人以误导。应该说,基于律师业和社会法治的内在逻辑关联,律师业的兴盛的确能表征社会法治的发达,而且从互动的意义上说,律师业在促进和维护社会的法治化治理方面,也具有不容忽视的作用。但是,从律师业和现代法治这两者之间更为原初的关系看,如果以为一个社会只要律师业兴盛了,法治就必然发达,则显然是因果颠倒、倒因为果。人类已有的实践经验表明:法治兴、律师兴。没有民众对法治的崇尚,没有承载自由民主法治的政制框架,没有良好的法治环境,就不可能有真正发达的律师业。中国律师的命运,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:wenhongchao
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文章来源:《国家检察官学院学报》2013年第1期
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