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张志铭:回眸和展望——百年中国律师的发展轨迹

更新时间:2015-04-02 21:51:38
作者: 张志铭 (进入专栏)  
那么律师制度这样一种现代标识在中国就面临双重危险:一是与中国传统法律文化格格不入而遭排拒,二是丧失现代精神而发生实际蜕变,也即所谓的“讼师奸谋得其尝试。”

二、中华民国的律师制度和律师业

   辛亥革命推翻清王朝、开创了民主共和的历史,从1912年到1949年,中华民国先后经历了南京临时政府、北洋政府和南京国民政府三个时期。就后两个时期而言,虽连年战乱、内外交困,但由于受西方文化和思想观念的影响日甚,中国社会在制度层面也开始了大的转变,在原有基础上,正式颁布施行的有关律师制度的法律趋于完备,律师业也初具规模。

   1912年9月16日,北洋政府在中国历史上颁布实施了第一个关于律师制度和律师业的单行法规—《律师暂行章程》,它延续了清末关于律师制度构建的基本思路,标志着中国律师制度的正式建立。这一时期律师制度建设上的成就主要表现在以下几个方面:

   第一,以《律师暂行章程》为中心,有关律师制度和律师业的立法初成体系。1912年的《律师暂行章程》共38条,包括“律师资格”、“律师证书”、“律师名薄”、“律师职务”、“律师义务”、“律师公会”、“惩戒”和“附则”等八个部分。在此之后,北洋政府除对《律师暂行章程》进行七次修订外,还陆续颁行了《律师登录暂行章程》、《律师甄别章程》、《律师考试令》、《律师应守义务》、《律师考试规则》、《律师惩戒会暂行规则》、《甄拔律师委员会章程》、《复审查律师惩戒会审查细则》以及有条件承认外国人担任中国律师的《无领事裁判权国律师出庭暂行章程》等一系列相关法律规章,初步建立了包括资格、条件、考试、甄拔、职责、义务、惩戒及外国律师等多方面内容的律师法律体系。

   第二,确立了律师资格考试制度。[19]辛亥革命前后,中国境内虽有律师存在,却不是自己授予的,因此不能说中国有了自己的律师业。《律师暂行章程》确立了律师资格授予制度,奠定了近代中国律师业发展的基础,使中国从此有了自己本土的律师。根据《律师暂行章程》规定,律师资格可以通过考试和考核两种方式授予,《律师暂行章程》第3条还明确律师资格考试应具有法政学教育背景的条件。1912年底第一次全国考试举行,经考试合格由司法部颁发律师证书者共有297人,1913年则猛增到2716人。[20]到1914年,根据时任司法总长梁启超《呈大总统改良司法文》“今部中所发证书已逾数千”[21]可以看出,律师人数增长很快。实行资格考试,提高律师素质是律师业发展的基本条件。在借鉴外来经验的基础上,采取通过考试授予资格的办法,不仅使中国律师业的确立有了良好的开端,而且还使其发展进入了良性循环的轨道。

   第三,设置律师名薄,建立律师登录、甄拔制度。凡取得律师资格者,必须要列人相应级别审判厅的名薄之内,首先进行登录审核。各级审判厅收到律师登录申请后须对申请人的资格取得、执业条件和任职障碍进行调查,并将结果逐级呈报司法总长。登录既是律师执业所必须履行的登记、注册手续,又是法院对律师进行监督的有效方式。《律师暂行章程》第三章和后来颁行的《律师登录暂行章程》详细规定它的具体内容。甄拔是对已登录的律师进行定期检核,即我们现在所说的年检。它包括资格复验、品行经验检验和学识考核三项内容。只有三项内容甄拔全部通过,执业律师才能继续履行职务。

   第四,建立律师公会,确立了自治型的律师业管理模式。行业自治是律师作为自由职业者的必然要求。《律师暂行章程》体现了这一要求,规定在地方审判厅所在地设立律师公会,律师只有加入公会组织才能执行职务。第28条规定,律师公会有选举会长、副会长和常任评议员的权利;有维持律师道德的权利;有规定公费及谢金之最高额的权利;有确定总会常任评议员之会议方法的权利,并且还可以就这些事项制定处理会务所必要之方法。1921年,各地律师公会为便于同各国律师组织建立联系,组织成立了全国性律师组织—“中华民国律师协会”。

   如果我们把北洋政府时期看作律师制度的确立时期,那么南京国民政府时期则是律师制度和律师业在中国持续稳定的发展时期。一方面,南京国民政府继承和沿袭了北洋政府时期所确立和实施的律师制度,保持了律师制度的连续性,另一方面也应时而变,对已有的制度作出了补充和发展。具体可以概括为以下几个方面:

   第一,律师业的模式基本定型。中国律师制度在确立和发展过程中,在比较的基础上兼收并蓄了各发达国家律师制度的一些特点,最终形成了具有欧洲大陆法系国家和日本律师制度风格的民国时期的中国律师制度。

   第二,法律体系更趋成熟、完善。这一体系以《律师法》(1941年)为中心,以《律师法实施细则》(1941年)、《律师检核办法》(1945年)、《公设辩护人条例》(1939年)、《律师登录规则》(1941年)、《军事审判登录规则》(1957年)、《律师惩戒规则》(1941年)为补充,它严密完整,融合了中西法律文化特色。

   第三,律师准入条件渐趋严格。中国律师业兴起之初,由于缺少法律专门教育,使律师质量无法保证,曾一度造成人员失控,影响了律师业的发展。因此提升考试条件,注重品行修养一直是律师立法的重点。具体做法是缩小甄拔考核的范围,实行法律职业教育的专门化,同时,加大考试难度和广度,增加了考试门数,[22]以控制律师数量。据统计,上海在1930-1934五年间,律师数量仅增加500多人。

   第四,律师自由职业者的性质得以巩固。所谓自由职业者,是指律师执业无论对国家或当事人都只服从法律,基于自己对法律的理解,围绕受委托法律事务,为当事人的利益而开展业务,除此之外不受任何机关团体或个人的干涉。从沈家本关于建立中国律师制度和律师业的思想形成开始,到《律师暂行章程》颁布,对律师是“自由职业者”的看法,大致如一,这为律师制度和律师业的发展奠定了良好的基础。1941年,在立法院审议《律师法》时,有人曾主张废除律师的“自由职业制度”,实行“国家制度”,变律师为国家公职人员。经过多次审议辩论,这种主张最终还是因遭到大多数人的反对而未能获得通过。虽然《律师法》中没有明文规定律师的身份,但对律师是提供法律服务的自由职业者的看法,此后则基本没有疑义。[23]

   当然,律师的自由职业者性质与律师业的自治紧密相联,并且要以后者为基础。中国自律师制度确立以来,律师的行业自治一直是困绕律师发展的重大障碍。虽然《律师暂行章程》和《律师法》都规定可以设立律师公会,但从资格考试、授予、检核、公会活动等方面看,都对律师公会的作用予以诸多限制。1941年的《律师法》第10条规定:“律师公会受所在地法院首席检察官之直接监督。”1945年修订后的《律师法》不但没有减少限制,反而增加约束,规定:“律师公会之主管官署,在中央为社会部,在地方为省、市、县社会行政主管机关。但其目的事业应受司法行政部及所在地地方法院首席检察官之指挥、监督。”监督、指挥的范围涉及公会章程的订立、律师公会组织机构及人选、律师公会的会员大会以及各种日常会议。对律师的惩戒申请、评判与实施,在民国初年采用诉讼程序,完全由司法机关控制,以后虽然做了修改,但仍主要由司法机关以及司法行政机关行使。律师公会自己不能直接进行惩戒,必须通过检察官向有关机关提出。甚至律师公会的重要会议没有首席检察官的参加,会议所作出的决议就不能生效。因此,中国律师业虽然自始就较好地解决了律师业的性质问题,给律师以比较准确的定位,却没能给律师业以应有的自治权。这极大地阻碍了中国律师业的健康发展。

   1949年国民党败退台湾后,基本沿袭了大陆统治时期的律师制度。这段历史,大致可分为三个时期,即律师制度的恢复时期(1949-1952年)、律师制度修正完善时期(1952-1987年)和律师制度重新调整进一步发展时期(1987年迄今)。1992年,台湾对“律师法”又做了最新一次修订,在基本框架保持不变的情况下,进一步扩大了律师自治权。

三、中华人民共和国的律师制度和律师业

   从清末变法到中华民国的各个时期,中国在律师制度的立法和实践上效仿的是西方资本主义国家,尤其是日本和德国的律师制度模式,而从1949年中华人民共和国成立后,执政的中国共产党则以“蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律、法令的精神,以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神”,[24]领导中国进行了建立“新的律师制度”的尝试。

   1950年,中央人民政府司法部草拟了《京、津、沪三市辩护人制度试行办法(草案)》,并发出《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》,由此开始了律师制度的除旧立新。1952年,中国开展司法改革运动,进一步取缔遗留在社会上的挑词架讼、敲诈勒索的黑律师。1953年,上海市人民法院设立“公设辩护人室”,帮助刑事被告辩护;次年又改为“公设律师室,”[25]职能扩大到为离婚妇女提供法律帮助。1954年7月,司法部发出《关于试验法院组织制度几个问题的通知》,指定北京、上海、天津、重庆、武汉、沈阳等大城市试办法律顾问处,开展律师工作。同年9月,中国颁布的《宪法》和《人民法院组织法》都规定了被告人的辩护权和律师辩护制度,使新的律师制度开始在中国各大中城市及部分县、市推行。1956年3月,司法部召开第一次全国律师工作座谈会,讨论了《律师章程》和《律师收费暂行办法》两个草案;同年7月,国务院批转司法部《关于建立律师工作的请示报告》(该报告规定了律师的性质、组织、任务等),并颁布了《律师收费暂行办法》。[26]到1957年6月,中国已有19个省、自治区、直辖市建立了律师协会(更可信的说法是筹备会),建立法律顾问处800多个,有专职律师2500多人,兼职律师300多人;[27]律师业务包括刑事辩护和民事代理、担任法律顾问、代写法律文书、解答法律询问等。

   新的律师制度事实上是以当时的社会主义“老大哥”苏联为仿效对象的,其主要特点就是把律师纳入国家公职范围,律师统一在法律顾问处任职,而非私人或合伙开业。但即使如此,它还是遭到众多的非难指责,如认为律师制度是资本主义所专有,律师的刑事辩护是丧失阶级立场、替坏人说话等。1957年反右派斗争中,许多律师成了右派,有的还被判刑劳改,律师制度因此而夭折。

   律师制度在当时的中国是注定要夭折的,它即使在1957年的反右派斗争中不夭折,也必然要在此后文化大革命的“群众专政”中与“公、检、法”一道被“砸烂”。律师制度先遭厄运,无非说明它较之于其他一些制度设计,更不容于中国社会。对此,我们可以从三个方面加以阐明:

   第一,如前所述,律师制度是作为一种现代标识自清末开始在中国确立起来的。尽管它从本质上讲与中国社会固有的法律文化传统完全不同,从而有待于自由平等的民主精神的滋润,但作为一种现代文明的标识,其本身就是一种存在的价值。在学习和效仿西方现代国家的时代,它是一面超越本土文明的旗帜,是现代文明的表现,是自信心受挫的中国人不得不淡忘或藏匿自己的习性而加以接受的事物。然而,1949年人民共和国的建立,使中国人一扫百余年的屈辱,从此“站了起来”。尽管经济发展水平上与西方发达资本主义国家的差距仍是不容否认的事实,但在政治法律制度的设计和意识形态的优劣上,中国人则有了“蔑视和批判”旧中国及欧美日的绝对的自信。因此,律师制度作为一种现代标识而具有的形式正当性,就不仅不再是其存在的一种强有力的根据,而且还会由于这种标识的西方“血统”而在新社会中招致否定。

第二,中国社会的发展没有经历过一个完整的资本主义社会形态,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《国家检察官学院学报》2013年第1期
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