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张志铭:法律解释原理(下)

更新时间:2015-04-01 22:12:08
作者: 张志铭 (进入专栏)  

   在决定法律文本的意思时,怎样才能认为法律解释满足了确定性的要求呢?是不是只有主张统一说、语义原意说或文本说才是坚持法律的确定性,而主张融合说、解释主体说、历史原意说或理性原意说就是放弃对法律确定性的追求呢?可能问题并不那么简单。因为不同观点的持有者可能都认为自己的主张或选择包含了这种追求,甚至更具有合理性。

   什么是判断法律确定性的标准?确定性和妥当性有统一的一面也有矛盾的一面,当它发生矛盾的时候,当确定性的概念无法包容妥当性的概念的时候怎么办?决疑点就提出了确定性优位的概念。确定性优位的概念确立以后,要解决问题就必然提出什么是确定性。法律解释妥当性只有在对确定性有一个明确的说法后才能得到确定,否则,妥当性就无法在法律的意义上加以界定。

   围绕法律解释正当性的问题,我们要思考一系列的问题,称之为思考点或要点。这些要点涉及到确定性的含义以及其他一些复杂的问题和概念。前面讲的是在这个问题上基本的思考思路,最终我们要回答的是什么是正当的法律解释,什么是一个法律家在法律解释问题上所应该采取的立场。当我们面对那么多解释理论、解释争议和解释学说的时候,我们应该做出怎么样的甄别与选择,这些都是涉及到法律解释正当性时我们所需要思考的一系列问题。

   (一)传统的确定性概念及挑战

   妥当性的概念在很多情况下和确定性的概念发生冲突,确定性是不能动摇的一个概念。我们对传统法律确定性概念的理解先做一种解释。按照传统形式主义的理解,法律的确定性与法律的逻辑自足的观念相联系,它意味着法律相对于所适用的对象总是存在唯一正确(既确定又妥当)的答案;理解和适用法律的过程是一个机械的、纯客观反映的过程,在这一过程中,不需要也不应该掺杂有自由裁量、主观选择的因素。从思路上看,这种传统认识以克服和消除法律问题上的不确定性和主观任意性为目的,它在意思上与法律客观性的概念相同或相近。法律是客观的,法律是可靠的,法律最大限度地消除了人类生活中的恣意、武断和自由裁量,面对争议的问题法律的调整可以提供唯一正确的答案。

   这里做一点背景上的说明。传统的法律确定性概念是一种形式主义的,在哈特的表述中,与“形式主义”相对的是“规则怀疑主义”。在探讨法律的确定性时,人们经常使用这一对用语,以反映两种截然不同的立场。相对而言,形式主义是一种传统立场,它集中表现在19世纪西方法典编纂时期盛行的概念法学及其制度设计之中。规则怀疑主义则是后来对形式主义立场的反对。西方的这种法理学制度讲到法治的时候,有一对基本的范畴:规则主义和规则反对主义,它整个围绕着这样一对范畴来展开。就像我们讲现代化一样,现代和传统是一对基本的范畴,整个理论是围绕着这样一对范畴来建构起来的。法治理论在西方有很通行的一种说法,就是规则主义和规则怀疑主义,这实际上反映了法治发展到今天的一个基本逻辑脉络。换句话说,最初有一个法律的神话,对法律是迷信的,觉得法律是靠得住的,法律对社会生活进行无缝隙的调整是可能的,但是之后我们发现法律有很多问题。值得思考的问题是,为了克服和消除法律问题上的不确定性和主观任意性,是否必须赞同对法律确定性的传统界定,即在任何法律问题上都存在唯一正确的答案、从而无需自由裁量?这实际上是两个问题:我们都觉得确定性很重要,这没有什么可疑义的,谁也不想放弃,问题在于是不是就一定意味着我们只有选择接受对确定性的传统理解,这是两个问题。日本在二战后关于法解释论争的中心问题是法解释的客观性或科学性问题。这种争论主要围绕三个论题:一是法律解释是否包含价值判断;第二个是价值判断的进入是否导致主观性,或者说损害法解释结果的客观性;第三个是法律解释中包含主观因素应作为常态加以正当化,还是应作为“病态”加以克服?就是妥当性概念的引入会不会危及到确定性的概念。对妥当性的考虑,在很多情况下会对传统的确定性构成挑战。在法律解释理论界,这是很普遍的思考,做法律解释研究肯定要涉及到的一个问题。

   对于上面的问题,多数论者的回答是否定的:在法律问题上,常常可能出现没有明确答案(即在法律应予规范的对象上缺少相应的法律规定)或者同时存在两个或两个以上正确答案的情况,从而需要法律适用者做出自由裁量;承认这一点并不意味着丧失对法律确定性或客观性的追求,滑向其反面,因为就与不确定性或主观任意性相对立而言,法律的确定性或客观性可以有不同的含义。因此我们都反对不确定性、反对主观任意性,但是对于什么是确定性,什么是法律的客观性除了传统的理解之外可能我们也可以有其它不同的意见,这是一种解决办法。

   也有另外一种解决的思路。美国法学家德沃金在当代社会背景下坚持传统的法律确定性概念,他不同意哈特的观点,他认为即使在疑难案件中法律也能提供唯一正确的答案。为此,他首先巧妙地将法律渊源的范围加以拓宽,认为法律不仅由规则组成,而且还包括原则和政策,然后提出其“整合法学”(law as integrity)的“建构性解释”(constructive interpretation)的方法,认为对疑难案件的判决应该与法制的整体及其历史发展取得最佳协调,从而把妥当性纳入确定性之中。传统认为法律是由规则构成,是一个规则体系,规则更加刚性、更加硬性,也更加明确严格。而他的处理实际上是把法律渊源扩展了,法律渊源不仅是规则而且是原则,也即法律不仅存在于规则而且也存在于原则和政策之中。既然法律的渊源不限于规则,我们对于法律问题的处理对妥当性的追求任何时候都可以从法律体系中或者从法律本身找到答案,而无需在法律之外去追求。为了把伦理问题法律化,就必须把法律空间拓展,拓展法律的渊源。这是解决法律的确定性所面临的挑战的另外一种处理方法。

   (二)重新认识法律的确定性

   传统的法律确定性概念面临挑战之后有两种应急的方法,一种是德沃金的处理方法,另一种就是重新认识法律的确定性。在这方面,美国的波斯纳法官提供了一种好的思路。他认为法律问题比如说法律解释、司法判决等法律问题上的客观性一词与确定性、非个人化等用语同义,它大致可以区分为三种强弱不同的含义: (1) 形而上的或本体论上的客观性,它指的是对法律问题的认识和处理与某种外部实在或客观真理相符合;这是一种本体论或者说形而上学意义上的,比如我们说立法原意,法律规则是立法者制定的,制定这个规则的时候,他有一个想法,这个想法对一个法律适用者来讲是外在于他的,所以正确适用法律就是要使得这种对于法律的理解和立法原意相吻合,所以如果说任何规则之后都有一个立法原意的话,这个规则的意思就有一个本体意义上的存在。所以也可以讲法律的确定性可能在最常识的意义上就确实存在着这样一个东西。(2) 科学意义上的可复现性,即对法律问题的认识和处理如同科学实验一样,只要运用正确的方法,那么不同的研究者对同一问题就能找到相同的答案。(3) 这种客观性或者合理性指的是交谈或交流意义上的合理性,即对法律问题的认识和处理是基于有说服力的合理根据而非主观任意的判断,它在交谈中被认同,并可合理地加以修改。这同样也是一种确定性。确定性与不确定性,和非个人与主观任意性是一对矛盾的概念。只要他不是主观任意的,不是想当然的,就有客观的效果。波斯纳认为在前两种意义上的客观性并无根本不同,如果客观性指的是这两种意思,那么当面临疑难法律问题时,人们就不得不在形式主义的确定性和规则怀疑主义的不确定性之间做出抉择;他认为只有选用客观性的第三种含义即交谈的合理性,人们才能超越这种非此即彼的抉择,采取一种中间立场。同时他认为在一个社会或共同体中,成员在政治思想、文化传统、价值观念、生活方式等各方面是高度同质的,同质性程度越高,多元性程度越低,他们就法律问题达成共识的机会就越大,对法律问题的处理也就越具有客观性。什么是法律职业共同体?法律职业共同体实际上就是一个解释共同体,作为一个法律职业共同体,由于受过共同的训练,信奉共同的学说,做同样可以共同从事的职业,有共同的一些偏好,有利益上的这种相关性,所以面临同样的问题时,思考也总是大同小异的。传统的确定性概念是科学的本体论意义上的确定性概念,这种确定性概念是无法对妥当性概念进行充分的关照,在法律解释正当性问题上,会面临解不开的结或者处理不了的问题。在波斯纳概括的三种确定性概念中只有本体论和科学意义上的客观性有可能符合唯一确定性的传统答案标准,而作为交谈合理性的客观性是不可能达到的,它只能满足于获得合乎情理或者相对正确的答案。但是波斯纳的匠心独具也恰恰就在这个地方,当面临疑难法律问题时,他把分析确定性或客观性的视角从追求答案的“唯一正确”,转向关注获得答案的过程和理由的合乎情理。而这样一种处理也同样符合法律或法律解释对确定性的追求,同样是对主观任意性的批评或挑战。一个结果出来之后总是有人欢喜有人愁,但是只要这个结果不是任意的,不是哪个人想当然的做法,而是大家共同参与之后议决得出的,那就没有什么可说的。

   作为交谈合理性的客观性概念,既超越了传统确定性观念中对客观和主观、确定和不确定、非个人化和个人化的截然两分,使人们看到在对立的两极之间有许多疑难的法律问题处于“灰色地带”,而且还通过对“有说服力的合理依据”和“可合理修改”的强调,突出了在这些问题的认识和处理上客观、确定而非个人化的一面。所以这个概念是非常重要的。上面主要讲了对法律确定性概念的一种重新阐释或者是一种系统的阐释。

   (三)疑难法律问题的确定性

   1、疑难法律问题成因分析

   要认识波氏提出的作为交谈合理性的客观性概念,不能忽视它产生和所针对的是疑难法律问题。就法律解释而言,一个法律问题之所以成为“疑难”,根据德国研究者的分析,主要可以归诸于以下三个方面的原因:

   第一是法律本身的空缺性,包括法律条文用语的歧义、模糊、评价性、过于笼统等,以及法律在体系上的不连贯、不完整或缺漏、陈旧过时等,所有这些都导致了法律本身的不确定。核心是清晰的,边缘会出现灰色地带,法律作为一个文本同样也具有这样的问题。

   第二是法律解释方法上的不确定。它可能是解释方法本身的不确定,即对同一种解释方法,解释者会有不同认识(例如,对于平义或普通含义的解释方法,解释者会在“平义”的理解上发生分歧,对于目的解释方法,解释者会在什么是法律的“目的”这一问题上发生争议。)并采取不同的运用方式,从而产生不同的解释观点。同时,它也可能是不同解释方法之间的关系不确定,即在同一个法律问题上可能同时存在几种可适用的解释方法,它们产生不同的解释观点,而对于它们的运用顺序,由于人们在解释的目标(如主观目的与客观目的)和实体价值判断上存在分歧,也难以形成共识;同时也可能是不同解释方法之间的确定。在同一个法律问题上可能同时存在几种可适用的解释方法,它们会产生不同的解释观点,而对于它们的运用顺序由于人们在解释的目标和实体价值判断上存在分歧,也难以形成共识。

   第三点就是价值观念上的分歧。法律解释必然直接或间接涉及法律在一定的案件中要求什么、禁止什么或允许什么的问题,也即法律的规范属性或价值评价问题。在法律本身不确定的情况下,由于人们对法律的内在价值以及各种价值之间的关系存在分歧,对什么是正确的解释,什么是可适用的解释方法以及解释方法的正确使用方式,也就必然发生争议。这些都属于价值观念的分歧。

法律解释中所产生的属于法律的疑难问题,主要就是这样三类,这样的概况是有充分的包容性的。以上三个方面的原因相互交织、互为因果:如果法律本身不具有空缺性,就不会引来后两者的问题;如果法律解释方法在每个案件中都能导致单一的结论,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《国家检察官学院学报》2008年第2期
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