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张志铭:法律解释原理(中)

更新时间:2015-04-01 22:07:36
作者: 张志铭 (进入专栏)  
只要涉及书面表达,就必然存在“书不尽言,言不尽意”的问题。同时,即使立法者的原意在法律文本中得到充分准确的表达,法律文本一旦与立法者脱离,其用语在解释者的理解中也会出现立法者意想不到的意思,即由于语境的变化而使法律语词表达的意义范围超出立法者想要表达的原意,出现所谓的“言外之意”。实际上这里它是从立法者和解释者两个立场所提出的一种质疑,就是假设立法者不是复数,没有疑义,思路也很清晰,一个人也拥有完整清晰的意图,但是你要借助语言来表达法律理念,“书不尽言,言不尽意”,我想我们自己这些经常写东西的人,这种表意是不是充分、表达是不是到位的感受始终是我们靠文字吃饭的人的一个心病。立法同样存在这样的一个问题,即使这个问题没有,书面文本始终会面临着一个问题就是开放性的阅读,语义会随着语境的变化而发生语义的游变,理解中出现所谓言外之意。

   第三,即使存在并找到了明确的立法意图,解释者对意图的理解也可能“仁者见仁,智者见智”。这一点甚至可以从作者本人的角度来分析。一般说来,作者本人在创作(相当于立法者在立法)时是了解他自己的意图的,但是,如果在作品出来之后,间隔相当长的时间作者再读自己的作品,他时常也会有另一个人的感觉。因此,即使立法者还活着,解释者也可以询问立法者什么是立法原意,这样做也并不妥当。这个问题在现实中也是有一些具体的实例的, 我们经常会见对这个条文有争议,制定这个条文的立法者也在,我们是不是可以请他来作证,质询一下他,问他当时制定这个条文是什么意思,这是我们现在很自然的、愿意做的一件事情。在美国也有这样的例子,在加州,发生争议之后找当时的立法者、参与立法的议员问这个条文当时是什么意思,但是这样的做法受到质疑。一种质疑就是时过境迁,每个人的记忆,实际上我们讲对自己的记忆他会逐渐地产生误差。曾经做过这样的心理测试,一个心理学教师讲课时忽然从门外跑进来两个人马上又跑出去了,他问在座的人刚才发生了什么事情,结果得到的答案完全是不一样的,甚至连男的女的讲法都不一样,他就是讲人的这种记忆偏差。我认为历史就是一种说事,到底在什么意义上是原知原味的,很真实的记录所谓当初发生的事情?我们刚才讲,当下发生的事情可能在记忆上都会有误差,我们可能更是对一百年两百年甚至千年前发生的事情的真实性要抱有一种怀疑,搞历史的如果没有这样一种信仰就不要去搞历史了。我总觉得做逻辑分析的比做历史的要重要,人类应该经常往前看而不要总是往后看,经常往后看是要出问题的。

   第四即使存在着立法者的意图,这种意图可以通过查找立法史材料予以辨明,但也不应该具有法律效力,因为立法者通过和颁布的是法律本身。在一个法治国家里人民应该考虑和遵循的仅仅是立法者表现在法律文献中的客观的意思,而不应该是立法者的主观意识。不仅如此,按照有些学者的说法,如果试图通过使用当时的立法准备材料来探求立法目的,这样一种努力过程会充满着陷阱和圈套。我们很难想象立法者们,如果说立法原意就是立法者制定法律当时心里是怎么想的,而这样一种想法又不能借助于法律文本的文字本身来界定,证明或映证,他会使得法律解释中对法律原意的探询赋予一种高度的不确定,最后结果必然是谁有权解释法律,这个法律的意思就是谁的。而立法者原意就是刚才所讲的语义上的一种不确定因素所致的,所以说他是充满陷阱和圈套的,到最后就沦为权力游戏,谁有权力谁就有立法的意志。

   第五,想象重构理论即所谓的理性原意说试图跨越立法者和解释者之间的距离将两者合一,这样一种做法或者想法被认为是一种碰运气的事情,它的结果只能属于黑色的范围。因为在相关问题的上,立法者和解释者可能并没有共同的实践。而且即使有共同的问题和实践,立法者和解释者的认知和价值判断也可能相去甚远,也就是说这样一种换位的思考是很难成立的。就像庄子说的,你不是鱼,你怎么知道鱼是否快乐呢?你不是我,怎么知道我不知道鱼的快乐呢?这看起来像是一种文字游戏,但是法律的解释过程中确实每个人的处境、背景、价值观不一样,我们很难想象能够设身处地的站在对方的立场上、站在敌人的立场上来审视问题。所以我们的想象力重构这样一种观点是缺乏认识基础的。比如说美国宪法制定已经两百多年了,现代的法国站在宪法制定者的位置你想象他们是不是会否决诸如像禁止人工流产、鸡奸性行为、反企业兼并法规及其破产兼并行为、特别检察官法或者特别授权对学生暴动或淫秽录像厅进行审查的法律。我们的宪法制定者没有相关的共同实践,他们没有我们所具有的经验,他们不了解我们所了解的,他们所了解的我们也已经忘记了许多。此外对他们会如何从他们的价值判断我们的经验,我们一点意识也没有。即使有近来的立法机构将法律解释补足,也不像一个单纯的人、一个结婚多年的夫妇或一伙在午饭间交谈的朋友那么互相了解。所以他讲这段话的很明确的一个用语就是所谓的想象性重构:假设自己是立法者,假设立法者处于自己的这个位置上,会怎么样来想问题解决问题,是很难成立的。想象重构理论同时允许解释者超越立法史材料去构建而非探询立法者原意,这就引发了一个实际的问题,即在现代法治社会,对解释者比如说法院或者法官,如果不限制,会不会使人们面临“解释是解释者专横武断”的危机。就像尼采讲的:“人最后在事物中找出的东西,只不过是他自己曾经塞入事物的东西……”。所谓的想象性重构,实际上是他自己的,只是一种修辞手法而已。

   这是关于原意说的不同形态以及对原意说的五个方面的质疑和否定的理由。

   (二)文本说及其否定的理由

   文本说立足于法律文本本身,认为法律解释的目的在于探求法律文本本身合理的意思,法治原则所要求的是法律本身的统治而不是法律制定者的统治,法律一经制定便与立法者分离而成为一种独立的存在,立法者立法时候的目的和意图并不具有约束力,具有约束力的是存在于法律文本内部的合理的意义,“我又不是你肚子里的虫子我怎么知道你是怎么想的呢?”我们知道法治有一个很重要的原则,就是不能要求别人做不可能做到的事情,即所谓的理性原则。立法者的意思如果没有表现在文本中,要别人遵守法律的时候从文本之外去探询所谓的立法原意,这就等于要求别人做不可能做到的事情,这是违反法治原则的。所以我们说法治是法律之治,实际上是规则之治,是法律治,而不是法律的制定者治。立法者制定一部法律之后,他就完成了他所要做的所有的事情。这个法律如何在司法实践中运用,已经和他没有什么关系。这恰恰是法律的确定性或者说是法治所赖以存在的确定性的要求所必需。这种文本原意说,主要立足法律文本本身而不管文本的制定者的意思。哲学家利科曾经说过一句话:“文本表明的东西不再与作者意味的东西一致;因此,文本的意志与心理的意义具有不同的命运。”我出了一本书,你读这本书时一定要假设这本书的作者、这个“我”已经不存在了。他的这个理论实际上讲文本是一种意志,一旦出版了就有自己的生命。美国的霍姆斯法官说过,主要是从价值正当性和认知的合理性上讲的,他说:“我们所问的不是〔作者〕想说的,而是在使用这些词的环境中、在一个普通说英语的人的口中这些词将会具有什么样的含义。”有一种理论讲,如果碰到了一种法律概念你不清楚,你应该到大街上去问街上的行人,应该到公共汽车上去问乘车的人,看他们是怎么理解的。比如说什么是消费者,你不要去问法律专家,因为“消费者”很难讲是法律上的一个专门词汇,它是一个生活用语,对于生活用语就要借助于大众的一种理解,否则这种立法就是一种词不达意。他讲的下面这句话我觉得更有意思,他讲“如果我的同胞想下地狱,我的工作就是帮助他们到达那里。”也就是说立法从白纸黑字要求的是一个毁灭性的结果,做法官的就是严格的遵守这个法律。当然他这样的一句话显然有夸张的成分。我们经常讲英美法法官对法律是一种怀疑不信任的态度,从这样的一句话里能看到有不信任的味道在里面吗?他才是不折不扣的制定法律的信疑者,他没有任何的虚化的立场。后面我们会看到实际上同样的人在不同的场合下涉及到法律解释的问题,他会做不同的判断,从理论上讲可能他是一个两边倒的人。这实际上就是解释现象的一种复杂性,你在这里看到法律判决说它是一个文本解释,是一个不折不扣的忠实的法律的信徒。

   大家注意,文本原意说同上面所说的语义原意说从外形上看是一样的,语义原意基于法律文本来解释法律,而且确实有很多研究者也往往把文本说和语义原意说相提并论,但实际上它们是有着根本的不同的,不同点就在于文本说是一种与原意说决裂的形态,而语义原意说只不过是把对立法者原意的探寻限于法律文本的范围而已。所以它们在法律解释正当性渊源的认识上是完全不一样的。文本说在现实中的典型形态可以称为平义文本论,它要求解释者或法官按照同一语言共同体中普通成员所理解的法律条文的意思去解释法律,追求的是一种共识意义上的形式正当性。前面讲原意说讲了语义原意说,这里讲的文本说实际上都强调法律文本、强调法律的这种白纸黑字的意义。但是两种解释理论的正当性基础是完全不一样的。前一种语义原意说只是说通过法律文本本身去探询、界定立法原意,而文本说实际上已经否定了所谓的立法原意或者立法者意思的重要性。所以他们在涉及到法律解释的这种正当性渊源的认识上是完全不一样的。现在很多的研究者也讲到这个问题,觉得是一回事。其实是形式上一样,实际上不一样。

   关于质疑文本说的理由主要有以下一些:

   第一个质疑是法律文本的用语常常会有语义不清的情况。哈特认为,任何语言包括法律语言都不是精密的表意工具,都具有一种所谓的“空缺结构”:每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑的意思,但随着由核心向边缘的扩展,语言会变得越来越不确定,在一些“边缘地带”,语言则是根本不确定的。波斯纳法官也认为,法律文本存在着“内在含糊”和“外在含糊”:前者是指由于法律用语本身的歧义、模糊、评价特性等而产生的模糊,后者是指由于语境因素的变化而使得原本清楚的法律用语变得模糊。所以语言不清楚有一些具体的例子,什么叫内在的含糊,比如我们上次课也讲到的法律禁止进口植物果实,不禁止进口蔬菜,有人进口番茄,于是发生了番茄是植物果实还是蔬菜的问题。番茄是水果还是蔬菜,我想即使是在中国的语境下也很难讲的清楚。诸如此类的例子还有很多很多,特别是在中国语言里面,比如讲西芹,大家可能讲是芹菜,西芹就真的是蔬菜而不是水果吗?我曾经在一个外国朋友的家里人家当水果端上来。还比如胡萝卜,在中国肯定是属于蔬菜的范畴,但是在很多欧洲国家是作为水果来对待的。水果和蔬菜有着很清晰的概念范围,比如苹果、梨、桃子这三个当然是水果,但是有些东西,比如说红萝卜,你说它是水果还是蔬菜啊?当然中国的语词非常复杂,能不能把它区分开来就发生了像番茄到底是什么问题。这实际上是概念本身存在着模糊不清的地方。

外在含糊的例子:美国宪法规定,国会有权建立陆军和海军,而没有提到空军,但法律实践中都把这一条款理解为有权建立包括空军和其他必需的武装力量,美国宪法制定的当时还没有空军的,如果从概念本身理解,显然有权建立陆军、海军,但无权建立空军;美国宪法第一修正案中的“新闻界”一词原来仅仅是指报业,后来出现了广播、电台,外延也就扩大了。新闻自由包不包括电台、现在发达了的网络,如果还是基于传统的对新闻的理解,那新闻自由就是报纸自由,其他制度就得不到保障。由于这种表达的扩张,现代关于新闻的概念也极大的扩展了。像美国宪法第一修正案关于新闻自由的概念不得不用现在的表达自由来加以充实、加以转化。这些都是由于外在的语境因素的变化,但是大家注意“语境”是一个非常广泛的概念,如果从时间纬度上讲它可能是现实的,也可能是历史大的。所谓语义的流变可能是一种历史的流变也可能是故事意义上的流变。所谓故事的流变是指在同样的时代由于不同的人群、不同的地域、不同的场合下发生的这种语义的变化。特别是汉族,我觉得表达尤其复杂。同样“你是个好人”这句话,语调变化后完全会有不同的意思。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《国家检察官学院学报》2008年第1期
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