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雷磊:再访拉德布鲁赫公式

更新时间:2015-03-30 00:32:37
作者: 雷磊  
如果说在1945年发表的名篇《五分钟法哲学》中——它提到,任意地肯认或否认人权的制定法缺乏法的效力,应被剥夺法的性质——人权还只是例外地被认可为正义的组成部分的话,那么到了1946年之后它就占据了更重要的地位。在提出否认公式的同一段落的结尾处,我们可以读到这样的话——“所有将人作为劣等人对待、否认人具有人权的制定法,都缺乏法的性质”。这也不难明白,为什么在《制定法的不法与超制定法的法》一文中,拉德布鲁赫又再次转向了第二个版本的法概念,将“正义”再次纳入进来,而没有坚持第三个版本,即只提“一般性”不提“正义”了。因为“一般性”或许能与平等(形式正义)相替换,但却无法与人权(实质正义)相替换。

   可见,在拉德布鲁赫公式中正义理念同时包含着平等与人权,否认公式既包括对平等的否认,也包括对人权的否认,这两种价值内核是不同的。就此而言,“平行关系说”就已经是错误的了。因为该说认为否认公式只涉及平等原则,而不能容忍公式只涉及人权原则,两者针对两种不同的情形。

   (二)否认公式中的文化相对主义

   尽管拉德布鲁赫将与正义的关联性作为定义法的一个普遍的先决前提,但在其早期理论中,正义是在形式的意义上来理解的,它可以与所有版本的实质正义和合目的性相联系。所以在他看来,没有什么普遍有效的法,因为法的效力必然涉及实质价值判断。他的法概念闪现着文化相对主义的色彩。要注意的是,这种相对主义是一种认识论上的相对主义而不是本体论上的相对主义。与本体论上的相对主义从根本上否认价值的存在(根本就没有价值这回事!)不同,认识论上的相对主义只是主张哪个价值更高或价值的证立是不可认识的。也有学者将前者称为虚无主义的,因为它认为规范性命题没有意义,既非真也非假;而将后者称为怀疑主义的,因为它接受规范领域存在高低的标准,只是对此不能主张确定的办法来认定。法服务于正义,正义也是各个文化与法律系统的最高价值(之一),但何为正义并没有跨文化的统一标准。要说有,也只有同样的事物同样对待、不同的事物不同对待这一形式化的要求。

   1945年之后,人权进人到正义价值之中,而人权无疑是普遍性的实质标准。这是否意味着晚期的拉德布鲁赫不再持文化相对主义的观点?在《五分钟法哲学》的第五部分,拉氏指出,有一些法的基本原则要比“任何法律规定更强有力”,“确实,它们在具体方面还包含若干疑点,但几个世纪的努力已经为它们造就了一个稳固的地位,而且在所谓的人权与公民权利宣言中获得了如此广泛的赞同,以至于尽管某些人依然持怀疑的论调但它们经受住了质疑”。这些“法的基本原则”无疑是人权原则。而拉氏证明人权获得广泛认同的依据是“几个世纪的努力”和它们进人了“人权与公民权利宣言”之中。几个世纪的努力显然是西方世界的资产阶级人权运动,而人权与公民权利宣言则是这种运动的结果。所以,在他看来,人权之所以被承认并成为正义的组成部分,是人类文化历史(至少是西方文化历史)的成就。这还是一种文化上的证明。它没有从根本上挑战文化相对主义的基础,即文化造就了价值上的差异。它说明的只是,在西方文化中人权越来越成为共性,除了平等之外,它也成为了各个文化系统最高价值的一部分。至于西方文化之外的情形,则超出了讨论范围。

   (三)否认公式的观察者视角

   从法律科学的视角对法概念的界定属于观察者视角。它并没有要求认识者置身某个特定的法律体系之中,去追问在这个体系中正确的做法究竟是什么。它不要求站在立法者的角度去正确创制制定法,站在法官的角度去正确适用制定法。相反,拉德布鲁赫是从一种观察者的角度来定义法的。

   当任何人想要不带评价地描述制定法或法官的裁判时,就持有一种观察者的视角了。拉德布鲁赫式的法概念,正是要求观察者运用法价值对于特定的对象进行描述和观察。问题是,拉氏为什么要从观察者的角度来界定法概念?第一个原因仍在于他的价值相对主义立场。基于价值相对主义的立场,每个法律体系中的人都对何谓正确性有着自己的理解,同时不存在判定这些理解优劣的标准。如果从参与者的视角出发来定义法概念,就会基于这些各不相同的正确性产生大相径庭的法概念。如果要构造出一个为所有人都接受的法概念,就必须将法概念与具体的价值判断相脱离。第二,即使不持价值相对主义的立场,观察者的视角也还是必要的。当法官想将制定法与习惯、道德和其他社会规范区分开来时,首先就要持观察者的立场。因为在最低限度的非相对主义立场之下,人们可以找到一些大家都认可的基本价值,对于这些价值的违背在所有人看来都是不正义的,而违背这些价值的制定法从每个参与者的法概念出发都不在法的范围之内。就这些价值而言,一个人是从特定体系内的参与者视角出发还是从这个体系外的观察者的视角出发都无区别,此时观察者的立场就意味着是所有参与者的立场。这些基本价值在拉氏后期的法哲学和拉德布鲁赫公式中就是平等原则与人权。[22]

   观察者视角与理论理性相联系。在1932年版的《法哲学》中拉德布鲁赫指出,“相对主义属于理论理性而非实践理性”。就当时拉氏的整个哲学背景或者说其法概念而言,这个论断并无问题。在拉氏看来,法律科学的任务在于恰当描述其对象——被称为“法”的那部分现实,而不是用某个叫做法的制度来解决实践问题。法律科学与自然科学的任务都在于认识,就这一点而言两者并无差别。差别在于认识所要借助的概念工具及其造成的结果。[23]法律科学认识的概念工具即法价值(正义)。当然,由于对法价值的具体理解不同,认识的结果也可能不同。文化相对主义是法价值的方法论基础,它涉及对法律现象的认识,而并不涉及对特定法律体系之参与者的行动指引。

   (四)小结

   综上,否认公式是法概念命题,它体现了拉氏的文化相对主义立场,属于观察者视角下理论理性的范畴。这说明,否认公式具有描述性法律理论的性质。或许马上会有论者指出,拉氏将“注定要为正义服务”作为定义法概念的要素,也就意味着法在概念上要提出“正义宣称”,[24]而这种宣称必然导向一种规范性的法律理论。本文的回答是,提出某种宣称并不意味着与宣称的内容有着必然联系。当代最著名的拉德布鲁赫公式的辩护者阿列克西的确提出过一个三位一体的宣称论来证立一种规范性的法概念,即正确性宣称不仅意味着主张特定制定法的正确性,而且要担保可以证立这种正确性,并且拥有这样一种期待,即每个站在当时的法律体系立场之上并且理性的人,都会将特定制定法接受为正确的。但是,拉德布鲁赫的“正义宣称”显然不包含后两层意义。就此而言,说拉氏的法概念是规范性的至少是可疑的。[25]但它又不具备像凯尔森或哈特的法概念那样的典型描述性,因为正义宣称毕竟开启了一扇通往实质正确性的大门,尽管这扇大门本身可能仍旧建在实证主义的地基之上。它是一种不那么典型的描述性法律理论。

  

   五、“不能容忍公式”分析

   (一)不能容忍公式:法效力公式

   不能容公式的内容是:“正义与法的安定性之间的冲突应当这样来解决,实在的、受到立法与权力来保障的法获有优先地位,即使其在内容上是不正义和不合目的的,除非制定法与正义间的矛盾达到如此不能容忍的地步,以至于作为‘非正确法’的制定法必须向正义屈服。”德国学界认为,这一公式可以追溯到自由法运动的干将汉斯?莱歇尔(Hans Reichel)的观点:“当某个(制定法)条款与普遍的道德感发生冲突,以至于遵守这个条款比忽略它对于法与制定法之权威的威胁大得多时”,法官就应当“有意偏离这个制定法条款”。“有意偏离”某部制定法即意味着不应当遵守与适用它,这也就意味着在特定情形中对它的效力的否认。所以,起源于莱歇尔公式的拉德布鲁赫公式是关于法效力的公式。当然,与莱歇尔将“与普遍的道德感发生冲突”作为否定制定法之效力的条件不同,拉德布鲁赫对待法效力问题的态度要严肃地多,他对于偏离制定法之条件的设定同样是建立在他的法哲学根基——法理念论的基础之上的。

   在当代法哲学中,法的效力一般在三种意义上被理解,即社会学的效力概念、伦理学的效力概念与法学的效力概念。[26]社会学效力概念的对象是社会的效力,如果一个规范或制定法在事实上被遵守,或者不遵守时会被制裁,那么它就具有社会的效力。伦理学效力概念的对象是道德的效力,如果一个规范或制定法在道德上是正当的,它就是道德上有效的。法学效力概念的对象是法律的效力,如果一个规范或制定法由权威以规定的方式所制定的(或者说它属于特定法律体系的成员),那么它就是法律上有效的。社会的效力是一种实然的效力,而道德与法律的效力是一种应然的效力。拉德布鲁赫将实然的效力视为“效力的条件”,而将应然的效力视为“效力的依据”。“法并不因为实际上能被实施而有效,而是当它在实际上能被实施时它才有效”。也就是说,法具有社会的效力是我们谈论法的效力问题的经验前提。在这个前提之下,我们才能来追问法为何有效或效力的依据问题。而法的理念或价值就是拉氏为法的效力提供的依据。

在拉氏学说中法的理念有三种:正义、合目的性与法的安定性。前面已经阐明了第一个法理念即正义的内涵及其在变迁,现在我们来谈谈另两个理念。第二个理念即合目的性指的并非达成既定目标之行为方式的优选问题,而是(规范意义上的)这一目的或目的理念本身。拉德布鲁赫认为目的理念的整体会构成三种根本上不同的价值体系,即个人主义的、超个人主义的与超人格的。在此我们不赘述。要说明的只是,合目的性具有实质内涵。在1932年之前,合目的性至少包括两个方面的含义:个人的“人权”与共同体的“公共福社”。因而在当时,在形式意义上来理解的正义只有与合目的性结合在一起,才能表述出实质性的规范(内容确定的规范)。而在1945年之后随着正义概念的实质性扩张,合目的性概念的内涵越来越窄,最终被缩小为了公共福社。[27]同时我们也可以发现,在拉氏后期的理论中,正义与合目的性都是有着实质性内涵的法理念,只是在个人主义价值观的主导之下,为了强调人权的重要性,拉氏将其放人了正义之中。[28]但它们往往被并列在一起,因为它们都是法的道德效力的依据。所以在不能容忍公式中,拉德布鲁赫无意(或有意?)地使用了这样的表述“即使其(指制定法)在内容上是不正义和不合目的的”。可见在其真实的意思中,不能容忍公式运用的情境是以法的安定性为一方,而以正义和合目的性为另一方的冲突。因而短语“正义与法的安定性之间的冲突”中的“正义”也应被扩张解释为“正义(平等、人权)与合目的性(公共福社)”。对于拉氏发展出第三个法理念,即法的安定性起决定作用的是他的文化相对主义立场。“因为对法律之不同信念的真假判断是不可能的,也因为另一方面一部统一的法对于所有公民而言又是必须的,立法者就面临着挥剑一击斩断戈耳迪之结[29]的任务,这个结是法学无法解开的。既然无法断定什么是正当的,那么就必须来决定什么是合法的。代替一种求真的行为(这是不可能的)的是一种权威的行为。相对主义导向了实证主义”。可见,正因为相对主义排除了对各种正义和目的理念进行理性判断的可能,所以尚需另一种价值来证立法的效力。这种效力是立法行为(权力行为)带来的,而证立它的那种价值就是法的安定性。[30]法的安定性构成了法的法律效力的依据。可以说,在1932年之前,拉德布鲁赫取向于一种实证主义导向的效力理论,因为他的相对主义要求用实在法来终止不同价值与信念之间的争议,甚至可以说实在法的产生本身就是基于这种理念和需要之上的。因而舒马赫认为,如果说在拉氏的理性法体系中有那么一个基础规范的话,这种基础规范的主导性思想就是法的安定性这一要求。相比而言,正义与合目的性则居于绝对次要的地位。情形到1945年之后发生了变化,不能容忍公式正是在这一背景中提出来的。在这一公式中,正义/合目的性与法的安定性已经成为可以在擂台上可以较量的对手,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法制与社会发展》2015年第1期
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