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雷磊:再访拉德布鲁赫公式

更新时间:2015-03-30 00:32:37
作者: 雷磊  
“只有当掌握了拉德布鲁赫的二律背反的思维方式,掌握了‘亦此亦彼’的思维方式,我们才能正确地评价他”。当然,这并不意味着拉德布鲁赫是一个骑墙派,拉氏的理论是一种和稀泥的理论。相反,正是因为这种二元论,才使得拉氏的理论保持了能与现实相调和的生命力。而要正确认识拉德布鲁赫公式两个部分的含义及其关系,就必须对拉氏法哲学的一些基本二元框架有整体上的把握。在拉氏的整个法哲学体系中,至少有如下三对二元论范畴,它们构成了对公式进行分析的出发点。

   1.法概念与法效力。法概念要回答的核心问题是“法是什么”,而法效力则涉及法是否“应当被遵守与适用”。说“某个规范有效”通常就意味着我们有义务将这个规范作为行为的标准与裁判的依据。效力问题的核心在于某个规范或某部制定法之所以会对我们产生义务的来源或者说原因。与法概念和法效力之区分相对应的法哲学研究的两个领域,即法律理论与法律推理理论的区分。法律理论的任务在于澄清“法的性质”或者说“本质特征”,以使得法这种现象从根本上与其他现象区分开来;而法律推理理论围绕法官应当如何作出正确的法律决定展开,它还同时涉及法治/合法性理论与法官的角色理论。

   2.文化相对主义与伦理学相对主义。拉德布鲁赫法哲学的一个重要方法论基础在于“相对主义”,即主张价值问题没办法由科学来决定,科学至多只能系统化地使得不同的价值视角精致化。但在他的著作中,相对主义具体意味着什么并不清晰。尽管如此,我们依然可以对他的主张进行大体的类型化处理,将其归纳为两种类型,即文化相对主义与伦理学相对主义。[15]文化相对主义主张一种经验上的观点,即不同个人和群体间所享有的文化观念是不同的。法依赖于法的理念对特定历史或社会学条件的运用,不存在普遍有效的法。伦理学相对主义认为,伦理学上的价值判断或义务判断是无法得到理性的证立的,价值之间的冲突不存在先定与根本上客观的解决办法。这两个命题扭结在一起,后者构成了更为核心的部分。我们也可以将文化相对主义称为“描述的相对主义”,将伦理学相对主义称为“规范的或评价的相对主义”。

   3.观察者视角与参与者视角。拉德布鲁赫明确区分了两种行为,即涉及价值的行为与评价行为。这种区分来源于研究视角的不同。与评价行为相关的是一种参与者视角,而与涉及价值的行为相关的至多只是一种观察者的视角。凡是在某个法律体系中参与关于“什么是在这个法律体系中被要求、禁止、允许和授权者”的论证者,采取的是参与者的视角。位于参与者视角中心的是法官。当其他的参与者(如法学家、律师或关心法律体系的公民)对于法律体系的特定内容提出支持或反对的论据时,他们最终还是会诉诸一个想要作出正确决定的法官必须如何判决。采取观察者视角的人则不去追问在特定法律体系中什么才是正确的决定,而是追问在特定法律体系中实际上是如何作出决定的。[16]当然,细究起来的话,涉及价值的观察者视角更接近于哈特所说的“内在观点”,而不是“外在观点”,尽管在逻辑上两种观点都可以被观察者的视角所包含。[17]因为涉及价值的观察者视角既要使得观察者以价值的观念去理解法律现象,保持反思性批判的态度,也要保障与之相关的法律理论的描述性特征。

   上述两种研究视角的区分蕴含着理论理性与实践理性的区分。理论理性涉及认识和描述,实践理性涉及行动与评价。有的学者承认理论理性却否认实践理性,认为法学(法律科学)的任务只在于认知和描述,不在于评价。[18]而拉德布鲁赫尽管在持伦理学上的相对主义立场,却并不否认实践理性的存在。他所强调的只是两点:其一,是与应当无法相互推导,“法是什么”与“法应当如何”是两个问题,价值判断无法从纯描述性的前提中获得。其二,价值判断只能从其他价值中推演出来。价值判断的链条最后会导致一条或一些不可再回溯的终局性规范。与凯尔森将其设定为一条思维上的超验逻辑预设的“基础规范”不同,拉德布鲁赫认为这些最高位阶的规范依然是具有实体内容的价值判断。他似乎认为能通过先验的方式得出适用于所有法律体系的主要价值概念,并将法律体系的最高价值限定于三个:法的安定性、正义、合目的性。

   以此为基础,我们下面来对拉德布鲁赫公式的二个部分进行分析。为了行文的方便,我们将先来处理否认公式,接着分析不能容忍公式,然后再来探讨二者的关系。

  

   四、“否认公式”分析

   (一)否认公式:法概念公式

   否认公式的表述是:“凡是正义根本不被追求的地方,凡是构成正义之核心的平等在制定实在法时有意被否认的地方,制定法就不再仅仅是‘非正确法’,毋宁说它压根就缺乏法的性质。”前已述及,这个公式最受人垢病之处在于这个公式的“主观性”,亦即立法者“否弃正义的故意”几乎是难以证明的。但是,这种主观化的解读与拉德布鲁赫本人的法概念并不吻合,其根源在于它对拉氏法概念的理解犯了“范畴性错误”。

   为什么否认正义会导致“不是法或缺乏法的性质”的后果?紧接否认公式之后,拉德布鲁赫给出了他在以前的著述中曾多次重复的那个法的概念“因为我们只能把法、也包括制定法,定义为这样一种秩序和规定,依其本义,它要为正义服务”。对这句话的解读可能有两种:一是他给出了一种本体论上的理解,即“法(也包括制定法)在性质上必然与正义相联系”;二是他给出的仅仅是一种认识论上的理解,即“只有借助于正义,法(也包括制定法)才能被我们所认识”,或者说“只有借助于正义,我们才能将某个事物认识为法”。我们可以将前者称为“本体论的法概念”,将后者称为“认识论的法概念”。本体论的法概念要回答的是“法究竟(原本)是什么”,而认识论的法概念要回答的是“在我们看来法是什么”。那么,拉德布鲁赫会倾向于哪种解读?我们都知道,拉德布鲁赫是位新康德主义者,而新康德主义要处理的根本问题是概念与现象或者说认识与认识对象的关系。在新康德主义者看来,认识对于现实具有构成性。因为现实并非预先给定,而是通过认知形成的,是范畴综合的产物。“而离开了一定的先验概念,认识就是不可能。对于法律现象也是如此,新康德主义法学者都认为需要借助于特定的先验概念来才能将某些事物认识为“法”。所以新康德主义是一种法律认识论。在这一点上,无论是作为纯粹法学代表的凯尔森,还是作为西南德意志学派成员的拉德布鲁赫都无异议。差别在于他们所认定的这个概念工具不同。凯尔森认为这个概念是“规范”(乃至最终的基础规范),而拉德布鲁赫则认为这个概念是“法理念”或“法价值”[19](乃至最终的三种包含正义在内的价值)。拉氏曾将整个法学知识的领域分为法哲学、法律科学与法律事实的研究三块。[20]这其实涉及的是三种认识或观察法的方式:法律科学以涉及价值的方式来观察法,它将法视为一种文化事实;法哲学以评价的方式来观察法,它将法视为是一种文化作品或文化理念;而法律事实的研究则以价值无涉的姿态去观察自然事实,它与法本身无关。因此,离开了“涉及价值或价值关联”的认识方式,我们就没办法认识到某事物是“法”,也就没法主张“法是什么”。“涉及价值”是法律科学认识法的一种手段和方法,是作为文化科学之一部分的法律科学得以可能的前提。在性质上,价值关联原则是先验的,因为它是文化科学领域的认识得以发生的条件,但这种条件又并非是科学认识的经验前提。认识得以发生的关键不在于对象,而在于主体。因此,拉德布鲁赫给法下定义时并不是要将法理解为一种“纯客观”的存在者,它只具有先验认识论的性格。他所关注的核心问题是,将某事认识为法之所以可能的条件是什么。他的回答则是,作为法律认识行为之基础的价值关联。因此,“我们只能把法、也包括制定法,定义为……”这句短语给出的并不是一个本体论上的概念,而是揭示出了一种定义法的方式方法。

   所以,否认公式是不能在“本体论”意义的法概念层面上、当然也不能在法律推理的层面上被“打破”的,它毋宁位于法律科学的概念构造方法的层面。它并不能被置于立法主体以及从其身上来追溯的目的这个层面,而是位于作为观察者的法律科学家这一方,后者被构想为认识的主体。立法者及其目的同样是法律科学观察的对象,即法律现象的一个部分。“价值关联”这个认识工具来自于认识的主体而非对象。假如我们将价值与道德大体等同的话,那么日本学者足立英彦(Hidehiko Adachi)的观点无疑是正确的:拉德布鲁赫公式并不涉及立法的道德性,而是涉及法的道德性,即被称为制定法的那部分现实的道德性。立法是否合乎道德的问题根据拉氏本人的理论是无法被证明的。否认公式因而具有了一种“客观化”的趋势。只要从客观的法律科学的视角出发,发现无法从正义或道德的价值来定义某个制定法,或者说如果某个制定法在外在方面能被证明显现出了否定正义的情形,这部制定法就不能被认为是法,此时无需对立法者的主观状态(“追求”、“有意”)进行认定。事实上,拉德布鲁赫本人就是这么来运用否定公式的。在提出这一公式的同一自然段中,拉氏就对“希特勒人格中的突出个性”及其他统治期间的许多行为进行了阐述,最后总结认为“纳粹主义的法……根本就缺乏法的性质,它……根本就不是什么法。这是从法律科学的角度运用正义这一价值或者说认识法的先验概念对“纳粹主义法”进行鉴定之后的结论。所以可以认为,立法者不追求正义或有意违背平等在拉氏理论中并不是一种纯粹的主观状态,而是需要外在的客观认识的。

   拉德布鲁赫的法概念是先验的,因为这个概念并不从对法律现象归纳而来,而是从法理念中演绎地推导而来,因而不是“旧常的、偶然的,而是必要的一般性概念”。拉氏曾于1932年版的《法哲学》中提到三个不同版本的法概念。第一个版本是其最著名的那个版本——“法是具有这种意义的现实,即它注定要为法价值即法理念服务”。在第二个版本中,拉德布鲁赫将其正义论发展为特定的法理念学说,而对其余的两个法理念要素,即合目的性与法的安定性,都未加探讨。[21]这个版本的内容前文已论及,即“法是具有这种意义的现实,即它注定要为正义服务”。第三个版本的法概念与前两个有很大的不同。它放弃了“意义”这个要素,转而从正义理念的形式性中推导出分析性结论。他援引“一般性”来定义法概念。法被认为是“对人类共同生活的一般性规定”。有趣的是在这第三个版本中,正义并没有作为定义要素出现,甚至可以说压根没提对正义的价值关联,反而用了“一般性规定”这样的表述,这是为什么?这与拉氏早期的正义观念是相关的。

早期拉德布鲁赫的正义观念是一种形式性的理念。他借助亚里士多德(Aristotle)的理论,将正义分为分配的正义与矫正的正义。前者的目标在于“多数人行为中的比例平等”,后者的目标在于“义务与对向义务的绝对平等”。在拉氏看来,分配正义是正义的“原型”。他并没有对分配正义的理论详加阐述,而只是将其进行形式上的理解,即“同样的事物同样对待、不同的事物不同对待”。这种理解并没有从内容上对法条进行界定,也没有回答这样两个重要的问题:一是哪些事物是平等的、哪些事物又是不平等的,二是如何区分平等与不平等。拉德布鲁赫从平等的要求中推导出的只是制定法的形式或结构。要满足这种要求,制定法就要具备“一般性”,即法条对于所有在同一特定之观点下被视为平等之事物的可适用性。因此,在他的早期观念中,正义就是平等,而法的平等就要求法条具有一般性。形式正义最终导向了法的一般性。因此“一切以刑罚相威胁、根本不考虑犯罪的不同严重程度而只图眼前威吓需要的法,一切对严重程度极不相同的犯罪采取同一种刑罚(通常采取死刑)的法,都不具有法的性质。这也不难理解为什么他会提出第三个版本的法概念了。但1945年之后拉德布鲁赫的正义论发生了很大的变化。尽管他依然没有放弃那种形式性的正义理念,但他在使用这个词的时候已经容纳进了实质性的评价。而其中最要的就是人权。这个概念之前是被放在合目的性价值之下的,但现在却被旗帜鲜明地放在了正义价值之中。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法制与社会发展》2015年第1期
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