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陈兴良:施某某等聚众斗殴案:在入罪与出罪之间的法理把握与政策拿捏

——最高人民检察院指导性案例的个案研究

更新时间:2015-03-28 22:59:26
作者: 陈兴良 (进入专栏)  
但是我们不能不承认,在我国《刑法》规定的犯罪中,同样存在着这样两种略微不同的犯罪目的。(12)

   以上解释当然是有一定道理的,但更多的还是从心理学角度所进行的解释。在德日刑法学中,从刑法教义学角度给出了一种解释,这就是主观违法要素理论,本文认为是更为合适的。从主观违法要素理论出发,可以将流氓动机确定为是构成要件要素而非责任要素,因此其性质不同于直接故意中的目的。同时,流氓动机属于表征违法性的要素,因此其功能不同于责任要素。因为这种主观违法要素是《刑法》条文所没有明文规定的,因此流氓动机是一种非法定的主观违法要素。

   在1997年《刑法》修订时,流氓罪因其具有口袋罪的特征而被分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、侮辱妇女罪和聚众淫乱罪等罪名。在这种情况下,这些分解以后的犯罪,在主观上是否还要求具有流氓动机,就成为一个值得研究的问题。对此,存在着两种不同的见解:肯定说认为,从流氓罪中分解出来的犯罪仍然需要具备主观上的流氓动机。例如我国学者指出:聚众斗殴罪是从1979年《刑法》规定的流氓罪中分离出来的,在流氓罪中,我国刑法学界强调流氓动机与流氓行为是区分流氓罪与其他犯罪的关键。所谓流氓动机,是指行为人具有寻求精神刺激,填补精神上的空虚的动机。在本罪中,这种流氓动机也存在于任何聚众斗殴行为人之中。这也是本罪与其他犯罪区分的关键之一。本罪行为人的犯罪目的也是受着这种流氓动机的直接制约的,在本罪中,行为人一般都具有通过聚众斗殴的扰乱公共秩序行为,来达到某种精神上的满足,寻求某种精神刺激的目的。在司法实践中,应注意查明行为人是否具有上述流氓动机和流氓目的。(13)根据这一观点,在流氓罪分解以后,从流氓罪中分离出来的聚众斗殴罪还是需要具备流氓动机,否则不能构成本罪;否定说则认为,从流氓罪中分解出来的犯罪并不需要具备主观上的流氓动机。例如张明楷教授基于其彻底的结果无价值论的立场,否定主观违法要素,同时否定作为主观违法要素的流氓动机。张明楷教授在论及寻衅滋事罪的流氓动机时提出了六点否定性理由,其中需要讨论的是以下三个问题:

   其一,流氓动机是否具有限定犯罪范围的意义?张明楷教授认为,所谓流氓动机或者寻求精神刺激是没有具体意义,难以被人认识的心理状态,具有说不清、道不明的内容,将其作为寻衅滋事罪的责任要素,并不具有限定犯罪范围的意义。(14)流氓动机是否具有实体内容,是否容易认定,这是另外一个问题。在此值得重视的是,流氓动机是否具有限定犯罪范围的意义?对此,本文认为是肯定的。例如,在寻衅滋事罪中包含了殴打行为,追逐、拦截、辱骂、恐吓等行为,强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物行为、起哄闹事行为等,这些所谓寻衅滋事行为大多数既可以在没有流氓动机的情况下实施,也可以在具有流氓动机的情况下实施。例如,殴打、辱骂、恐吓、损毁、占用公私财物等。以殴打为例,我国《刑法》只规定了故意伤害罪达到轻伤以上才构成犯罪,但没有设立类似日本《刑法》中的暴行罪。一般的殴打行为只是一种治安处罚的行为。但如果在流氓动机支配下实施的殴打行为,就构成寻衅滋事罪。由此可见,流氓动机对于寻衅滋事罪的构成来说具有限定意义。对于聚众斗殴罪来说也是如此,在我国《刑法》中,并非所有的聚众斗殴行为都构成犯罪,只有具有流氓动机的聚众斗殴行为才构成聚众斗殴罪。因此,有无流氓动机就成为罪与非罪的界限。例如,我国学者在论及认定聚众斗殴罪应当注意的问题时指出:“注意将本罪与因民事纠纷、邻里纠纷而互相斗殴或者结伙械斗的行为区别开来。二者在互相殴斗的形式上很相似,但有本质的区别。后者一般是事出有因,不具有争霸一方、报复他人、寻求刺激等犯罪动机,其行为没有对社会公共秩序构成威胁,所以不能以本罪论处。”(15)在以上论述中,认为因民事纠纷、邻里纠纷而互相斗殴或者结伙械斗的行为没有对社会公共秩序构成威胁,这是与事实不符的。但这种行为因为主观上不具有流氓动机,因此不能认定为聚众斗殴罪,这是正确的。由此也可以得出结论,流氓动机无论是对于寻衅滋事罪还是聚众斗殴罪,都具有限定犯罪范围的意义。

   其二,流氓动机是否具有与他罪区分的功能?张明楷教授认为,要求行为人主观上出于流氓动机,可能是为了区分此罪与彼罪。但正如后所述,寻衅滋事罪与故意伤害、故意毁坏财物、敲诈勒索、抢劫等罪并不是对立关系,只要善于适用想象竞合犯的原理,就可以合理地解决定罪问题。(16)这一论述的核心含义是:不借助于流氓动机,而是采用想象竞合犯原理也可以将寻衅滋事罪与他罪相区分。以强拿硬要构成的寻衅滋事罪与抢劫罪的区别为例,最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出两者的区分在于,“前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的,后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的;前者客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的非法强拿硬要财物,而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段”。因此,在客观要素相同的情况下,对于强拿硬要与抢劫罪的区别主要根据主观上是否具有流氓动机加以区分。按照这一思路,流氓动机显然具有与他罪区分的功能。按照张明楷教授的观点,根据想象竞合犯的原理也同样可以达到与他罪区分的目的。但是,想象竞合犯是在一行为完全符合两个犯罪的构成要件的情况下,按照其中的一个重罪处断。从司法角度来说,重罪与轻罪的比对就是较为困难的。而且,如果将流氓动机视为寻衅滋事罪的主观违法要素,对于区分强拿硬要构成的寻衅滋事罪与抢劫罪的界限是更为便利的。

   其三,沿革解释是否应当优先?聚众斗殴等罪名是从流氓罪中分离出来的,对此并无疑义。问题在于,对于这些分离出来的罪名是否还应当沿用原先对流氓罪的解释。对此,张明楷教授是持反对态度的,指出:“倘若永远按照旧刑法解释现行刑法,就意味着现行刑法对旧刑法的修改毫无意义。换言之,如果沿革解释优先,必然导致刑法的修改丧失意义。”(17)本文认为,沿革解释优先并不会否定刑法修改的意义。例如,1979年《刑法》中的流氓罪在1997年修订时被分解为若干个具体罪名,之所以做这样的修改,是因为流氓罪具有口袋罪的性质,内容过于庞杂,不符合罪刑法定原则的明确性要求。在流氓罪被分解以后,仍然将动机解释为是聚众斗殴等犯罪的主观违法要素,怎么可能使分解流氓罪使之符合罪刑法定原则这一刑法修改的意义丧失呢?恰恰相反,如果否定在被分解以后的犯罪中包含流氓动机,就会无法阐述立法的合理性。例如,我国《刑法》第246条规定了侮辱罪,第237条又规定了侮辱妇女罪。如果仅仅从逻辑上分析,似乎在侮辱罪与侮辱妇女罪之间存在特别法与普通法的法条竞合关系,因此,只要是侮辱妇女的,一概应定侮辱妇女罪。但对于立法规定做如此理解,显然是错误的。在我国《刑法》中,并非只要是侮辱妇女的,就一概应定侮辱妇女罪。事实上,侮辱妇女罪也可以认定为侮辱罪而非侮辱妇女罪。那么,侮辱妇女的行为,在什么情况下认定为侮辱罪,在什么情况下又认定为侮辱妇女罪呢?对此,我国立法机关在论及侮辱罪与侮辱妇女罪时指出:“侮辱罪是以败坏他人名誉为目的,必然是公然地针对特定的人实施,而且侵害的对象不限于妇女、儿童;而强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪则是出于满足行为人的淫秽下流的欲望,不要求是公然地针对特定的人实施,侵犯的对象只限于妇女、儿童。”(18)以上论述有将客观要素与主观要素混淆之嫌,但领会其含义,是以流氓动机作为侮辱罪与侮辱妇女罪的根本界分。即侮辱妇女行为,在没有流氓动机的情况下只能构成侮辱罪不能构成侮辱妇女罪;在具有流氓动机的情况下只能构成侮辱妇女罪不能构成侮辱罪。这一界限是极为明确的,通过沿革解释为立法的合理性进行了有效的说明。

   目前虽然没有关于聚众斗殴罪的主观违法要素的司法解释,但对于寻衅滋事罪的主观违法要素则存在司法解释。例如2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:“(第1款)行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非,实施刑法第293条规定的行为的,应当认定为‘寻衅滋事’。(第2款)行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷,借故生非,实施刑法第293条规定的行为的,应当认定为‘寻衅滋事’,但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。(第3款)行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷,实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的,一般不认定为‘寻衅滋事’,但经有关部门批判制止或者处理处罚后,继续实施前列行为,破坏社会秩序的除外。”此司法解释关于寻衅滋事行为的性质界定,除了《刑法》第293条行为以外,主要就是依靠主观违法要素,即寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等动机,而这些动机的认定又主要根据起因。本文认为,这一司法解释虽然是针对寻衅滋事罪规定的,但对于聚众斗殴罪的认定同样具有参考价值。在认定聚众斗殴罪的时候,不仅应当根据在客观上是否实施了聚众斗殴行为,而且要根据主观上是否具有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等动机。

   综上所述,根据我国刑法学界的通说,所谓流氓动机是聚众斗殴罪的主观违法要素,以此作为聚众斗殴罪的罪与非罪以及此罪与彼罪的界限,对于聚众斗殴罪的认定具有重要意义。据此,施某某等人的行为显然不具有所谓流氓动机,而是出于邻村之间的土地和水利的纠纷引发的群体性械斗事件。在这种情况下,就本案的性质而言,根本就不能认定为聚众斗殴罪。

  

   三、相对不起诉的政策体现

   对于施某某案,检察机关做出了相对不起诉的决定,其前提是施某某等人的行为已经构成了聚众斗殴罪,只是因为“施某某等17人参与聚众斗殴的目的并非为了私仇或争霸一方,且造成的财产损失及人员伤害均属轻微,并未造成严重后果”。显然,检察机关认为没有私仇或争霸一方的目的,也就是所谓流氓动机,聚众斗殴罪也是可以成立的,只是在处罚的时候应当考量的一个因素。因此,检察机关对本案做出了相对不起诉的决定。

相对不起诉是我国《刑事诉讼法》规定的一种不起诉形式,它体现了起诉裁量权的精神,因此又被称为酌定不起诉。根据我国2012年《刑事诉讼法》第173条(1996年《刑事诉讼法》第142条)第2款的规定,对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。相对不起诉实际上是有罪不诉,体现了检察机关的起诉裁量权,具有相当丰富的刑事政策的蕴含。根据上述规定,相对不起诉的适用条件是:犯罪情节轻微;依照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。只有上述两个条件同时具备,检察机关才能适用相对不起诉。这里的犯罪情节轻微,是相对不起诉的前提条件,它是检察机关根据案件的具体情况所作的一种法律判断。一个案件的犯罪情节是否轻微,应当从客观要素与主观要素等方面进行综合判断。这里的依照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚,是相对不起诉的法律根据。这种法律根据可以分为两种情形:一是依照《刑法》规定不需要判处刑罚,这是指《刑法》第37条的规定。根据我国《刑法》第37条的规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。这是一种定罪免刑的规定,体现了犯罪宽大处理的政策精神。《刑法》的这一规定虽然是针对人民法院规定的,但在审查起诉阶段,对于这种犯罪情节轻微不需要判处刑罚的案件,检察机关完全可以作出相对不起诉决定,而没有必要起诉到法院由法院作出免予刑事处罚的判决;二是依照《刑法》规定免除刑罚,这是指在《刑法》中对于各种具体犯罪情节规定了免除刑罚的规定,这一免除刑罚的量刑情节虽然是法院在审判中适用的,但在审查起诉阶段,对于这种犯罪情节轻微案件,检察机关也可以作出相对不起诉决定。应该指出,《刑法》对于免除刑罚极少单独规定,而往往与减轻处罚并列规定,以供司法机关选择。在这种情况下,对于犯罪情节是否属于轻微的判断就显得极为重要,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学论坛》2014年第5期
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