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陈兴良:施某某等聚众斗殴案:在入罪与出罪之间的法理把握与政策拿捏

——最高人民检察院指导性案例的个案研究

更新时间:2015-03-28 22:59:26
作者: 陈兴良 (进入专栏)  
例如《刑法》第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪、第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。④以上两类聚众犯罪,存在着明显的区分:前者不仅聚集者构成犯罪,而且被聚集者也构成犯罪,因此属于刑法理论中的必要共犯;但后者只有聚集者才构成犯罪,即刑法处罚这种聚众犯罪的首要分子,一般参与者并不构成犯罪,因此属于单独犯罪。在此,我们需要探讨的是作为必要共犯的聚众犯罪。必要共犯不同于任意共犯,任意共犯是指以组织、教唆或者帮助的方式与他人共犯刑法分则所规定的犯罪。在这种情况下,刑法分则所规定的是单独犯罪。对于任意共犯,必须适用刑罚总则关于共同犯罪的规定,才能为其定罪量刑提供法律根据。因此,任意共犯又称为总则性共犯。必要共犯是一种分则性共犯,刑法分则所规定的构成要件就是根据数人共同实施为模型而设置的,对于必要共犯应当直接引用刑法分则条文定罪量刑,而没有必要适用刑法总则关于共同犯罪的规定。共同犯罪的聚众犯罪,就是典型的必要共犯。

   对于聚众犯罪是否属于复行为犯,在刑法理论上存在两种不同观点之争。肯定说认为聚众犯罪属于复行为犯,复行为犯具有法定性、整体性和异质性的特征。我国《刑法》中的聚众犯罪完全符合复行为犯的特征。例如,聚众斗殴罪客观行为中的聚众和斗殴两个行为,这是在一个独立的犯罪构成中(聚众斗殴罪)刑法分则明文规定的(《刑法》第292条)、包含了两个具有手段(聚众行为)和目的(斗殴行为)关系的危害行为的一种犯罪类型。⑤如果把聚众与斗殴视为是两个独立的行为,那么,将聚众斗殴罪界定为复行为犯是合乎逻辑的。其实,聚众犯罪,这里主要是指共同犯罪的聚众犯罪,都具有共同的特征,即“聚众行为+特定犯罪行为”,因此,聚众犯罪可以构成复行为犯。但是,否定说对此观点并不赞同,其主要理由在于:刑法为聚众犯罪所预设的行为类型确实包括了聚众行为和其他性质的行为,例如聚众斗殴罪中的斗殴行为,但是刑法上所预设的这些复数行为并非都是首要分子成立犯罪既遂所必需的行为。对于首要分子来说,刑法惩罚的主要是聚众行为,也就是组织、策划、指挥的行为。因此,只要首要分子实施了聚众行为,就满足了成立该罪的客观实行行为的要求。至于首要分子本人是否亲自参与实施了其他性质的行为,并不是该罪成立既遂所必需的条件。对聚众犯罪的客观行为进行分析时,不能忽视立法对于不同的犯罪主体预设了不同的行为类型这个特点。总之,在聚众犯罪中,参与了全部实施聚众行为以外的其他行为并不是决定首要分子是否成立犯罪既遂的决定性因素。而在复行为犯中,实施了全部复数行为是行为人成立犯罪既遂的必要条件。因此,聚众犯罪不是复行为犯。⑥以上关于聚众犯罪是否属于复行为犯的争议,并不在于复行为犯概念的界定。因为,无论是肯定说还是否定说,对于复行为犯的理解都是相同的,即都把复行为犯理解为两种行为构成的犯罪,因此复行为犯的构成要件行为具有复合型。对于肯定说与否定说的争议,本人认为主要还是在于对必要共犯的复行为犯理解上。在一般情况下,复行为犯都是单独犯罪,或者说是以单独犯罪作为标本讨论复行为犯的。在单独犯罪的情况下,行为人必须同时实施两个行为才能构成复行为犯。但在聚众犯罪的情况下,行为人可以分为首要分子与其他参与者。对于首要分子来说,可能只实施了聚众行为但并没有实施其他具体的犯罪行为。但对于一般参与者来说,则只实施了其他犯罪行为但并没有实施聚众行为。在这种情况下,如果从各个行为人的角度来看,并没有同时实施复行为犯中的两个行为,由此而得出不符合复行为犯特征的结论。

   本文认为,必要共犯的复行为犯与单独犯罪的复行为犯是有所不同的。对于单独犯罪的复行为犯来说,行为人必须同时实施复行为犯中的两个行为才能构成复行为犯。但对于必要共犯的复行为犯来说,并不要求各个行为人都同时实施复行为犯中的两个行为才能构成复行为犯。因为,必要共犯也是一种共同正犯,在共同故意范围内适用部分行为之全体责任的定罪原则。对于复行为犯来说,只要必要共犯中的不同行为人分别实施了复行为犯中的不同行为,也可以构成复行为犯。因此,在聚众斗殴罪中,首要分子实施了聚众行为,而一般参与者实施了斗殴行为,这是在必要共犯中的行为分工,并不影响复行为犯的构成。从这个意义上说,复行为犯是一种法律形态,即立法所规定的规范类型,而不是事实形态,即司法中的犯罪类型。

   对于聚众犯罪是复行为犯的观点,张明楷教授提出了批评,主要理由是:如果聚众斗殴罪是复行为犯,会影响对没有直接参与斗殴行为的首要分子的定罪。而且,如果说聚众斗殴罪是复行为犯,就会意味着纠集他人就是聚众斗殴罪的着手甚至既遂,这便不当扩大了本罪的处罚范围。⑦以上第一个理由,主要涉及在必要共犯的情况下,各个行为人是否都必须同时实施全部构成要件行为的问题。如上所述,必要共犯适用部分行为之全体责任的定罪原则,并不要求各个行为人都必须同时实施全部构成要件行为,对于复行为犯也是如此。因此,即使是聚众斗殴罪中的首要分子只实施了聚众行为而没有直接参与斗殴的,也并不影响对首要分子的定罪。以上第二个理由,本文认为是更为重要的,涉及对聚众斗殴罪的构成要件行为的理解。如果把聚众斗殴罪界定为复行为犯,那么,聚众行为与斗殴行为都是该罪的构成要件行为。只要行为人开始实施聚众行为,就是该罪的着手。这里的聚众行为,是指聚集众人的行为。那么,聚众行为与张明楷教授所说的纠集他人的行为是否是同一个概念呢?聚众当然也可以表述为纠集多人。如果以斗殴为目的纠集多人,这里的纠集行为可以认定为是聚众斗殴中的聚众行为。如果只是纠集了多人但由于意志以外的原因,尚未实施斗殴行为的,应当认定为是聚众斗殴罪的未遂,而不可能认定为聚众斗殴罪的既遂。如此掌握,并不存在不合理地扩大聚众斗殴罪的处罚范围的问题。

   既然将聚众斗殴罪界定为复行为犯,那么,构成本罪在客观上必须具备聚众行为与斗殴行为。但在施某某聚众斗殴案中,双方虽然聚集多人到了现场,但因为警察到场制止,没有实际发生斗殴行为。在这种情况下,如何从法理上进行把握呢?对于这种以斗殴为目的实施了聚众行为的情形,如果从聚众斗殴罪属于复行为犯的原理出发,在这种情况下,应当认定为聚众斗殴罪的未遂。

   (二)聚众斗殴罪的主观违法要素

   聚众斗殴罪当然是故意犯罪,行为人主观上具有犯罪故意,这是没有问题的。在刑法理论上,聚众斗殴罪是否存在主观违法要素,这是一个存在较大争议的问题,它涉及非法定的主观违法要素的概念。

   主观违法要素,又称为主观构成要素,它不同于故意或者过失等主观责任要素。一般来说,违法是客观的,因此作为违法类型的构成要件要素通常是指客观要素。但在某些特殊情况下,主观要素也可以成为违法要素,这就是主观违法要素。主观违法要素通常是由刑法分则条文明文规定的,例如我国《刑法》规定的非法占有目的等,就是典型的法定的主观违法要素。但在某些情况下,虽然刑法分则条文没有明文规定,刑法理论仍然将某种主观要素解释为是某罪的构成要件要素,这就是所谓非法定的主观违法要素。法定的主观违法要素是一种对刑法已有规定的主观要素的逻辑定位:这种主观要素刑法分则已经有明文规定,将其界定为违法要素而非责任要素,只是根据这种主观要素的功能而对其体系性地位的一种确定。但是,在刑法分则没有明文规定的情况下,将某种主观要素解释为主观违法要素,就会限缩犯罪成立的范围,这是一种目的性限缩解释,对此存在较大的争议。但在刑法理论上一般认为,目的性限缩解释是有利于被告人的,因此并不违反罪刑法定原则。

   我国《刑法》第292条关于聚众斗殴罪的规定,并没有关于主观要素的规定。但在对本罪的学理解释上,通说都把一定的目的或者动机解释为本罪的主观要素。例如,有些著作将这里的目的称为不正当目的,指出:“聚众斗殴是指出于私仇、争霸或者其他不正当目的而纠集多人成帮结伙地打架斗殴”。⑧根据这一定义,私仇、争霸或者其他不正当目的是聚众斗殴罪成立的主观要素。我国学者也把这一不正当目的称为流氓动机,例如周光权教授指出:“聚众斗殴是指出于私仇、争霸或其他流氓动机而纠集他人成帮结伙地互相进行斗殴,从而破坏公共秩序的行为。”⑨以上所说的目的与动机虽然用词不同,但所指却是同一主观要素。应该说,在心理学与刑法学上,目的与动机还是有所不同的:动机是推动行为的主观要素,而目的则是指行为所指向的结果。因此,从时间维度上来看,动机在前,而目的在后。就此而言,以上所论及的私仇、争霸等主观要素,更接近于动机而非目的。但是,在刑法理论上,目的犯的概念已经约定俗成,而且我国《刑法》也有非法占有目的等立法表述。在这种情况下,接受目的犯的概念也未尝不可。但我们应该明确,目的犯之所谓目的,其实就是动机。如果把目的犯的目的称为动机,反而更能够使目的犯的目的与直接故意中的目的加以区分。动机在一般情况下并不影响定罪,但在《刑法》具有明文规定的情况下,则影响定罪。因为《刑法》关于目的犯的规定,通过一定的目的限缩了构成要件的范围,因而影响定罪。在《刑法》没有明文规定的情况下,非法定的目的犯,是一种目的性限缩解释,当然对于定罪也是具有重大影响的。对于聚众斗殴罪,本来《刑法》没有规定为目的犯,但刑法理论却把私仇、争霸等目的或者动机解释为是聚众斗殴罪的主观要素,对聚众斗殴罪的成立范围起到了一种限制作用,更为重要的是藉此将聚众斗殴罪与其他犯罪区分开来。对此,下文还要具体论述。

   那么,聚众斗殴罪的主观要素,即所谓流氓动机如何会成为本罪的成立要件呢?这个问题涉及聚众斗殴罪的前身——1979年《刑法》中的流氓罪。1979年《刑法》第160条规定了流氓罪,但在法条中也同样没有关于流氓动机的内容,而是在刑法理论上将寻求下流无耻的精神刺激视为流氓罪的主观要素,认为这是流氓罪的本质特征。例如,我国学者指出,所谓寻求下流无耻的精神刺激,主要是指:(1)称王称霸,以耻为荣。即放刁撒野,横行霸道,任所欲为,寻求一种“老子天下第一”的精神上的满足,或者向同伙显示自己的“骨气”、“义气”、“霸气”。(2)发泄、满足自己的淫乱思想。即通过各种不顾廉耻的手段,侮辱妇女,玩弄异性,达到性的满足或者发泄自己的变态性欲。(3)寻求感官刺激,填补精神空虚。即通过各种疯狂、惊险、残害无辜、捉弄他人的活动来刺激感官,寻欢作乐。这些既是犯罪分子实施流氓行为的内心起因,甚至在犯罪的动机上比在犯罪的目的上表现得更为明显。所以,人们常常把它称之为“流氓动机”。由于在流氓犯罪中,犯罪动机和犯罪目的具有一致性,所以我们认为用“流氓动机”来代表流氓的目的,也未尝不可。⑩

   在这种情况下,流氓动机就成为流氓罪的必要因素,以此区别于其他犯罪。其实,我国刑法关于流氓动机的论述,源自苏俄刑法学。例如苏俄学者在论及流氓罪时指出:对于流氓罪来讲,流氓动机则是必须具备的。正是流氓动机决定了这一行为的犯罪性质和方向。至于流氓动机的具体内容,苏俄学者认为表现为“犯罪人粗暴破坏社会秩序和以自身行为来对社会表示公然不尊重,这也就是实现自己的流氓动机,满足自己的特殊要求——表示自己对社会主义道德和社会行为规则的否定态度,显示自己臆想的比周围人优越,使自己同集体和社会相对抗”。(11)

由此可见,对于流氓动机的表述,我国刑法与苏俄刑法在叙述话语上是一脉相承的。为什么流氓动机在《刑法》条文中并无规定,但却要把它解释为是流氓罪的必备要素,而且是流氓罪的本质特征?对于这个问题,我国学者通过区分两者不同的犯罪目的的方法对此进行解释,指出:犯罪目的虽然与犯罪的直接故意具有密切的联系,但是仍然存在着作为犯罪直接故意所希望的结果与作为犯罪目的所希望达到的结果不同的情况,并且在这种情况下,犯罪目的并不是犯罪直接故意的内容。英国刑法理论把这种情况下的犯罪目的称之为“潜在的故意”(further intention),以区别于可以成为直接故意内容的犯罪目的。我国刑法理论中目前还没有能够区别这两种犯罪目的的专门术语,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学论坛》2014年第5期
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