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陈洪兵:“国家工作人员”司法认定的困境与出路

更新时间:2015-03-24 09:23:51
作者: 陈洪兵  
当然,对于本规定性质的认识,还取决于如何认识其中的‘委托’的含义。”[23]不过,刑法理论通说及实务均采法律拟制说立场,即认为,受委托管理、经营国有财产的人员,只能是贪污罪的主体,其挪用国有资金、索取或者非法收受他人财物的,不成立挪用公款罪、受贿罪,而是成立挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪。[24]司法实践中,有判例在认定受贿罪时,表述为“受国有企业委派从事公务”,而在认定贪污罪时,又表述为“受国有企业委托管理国有财产”。[25]这种恣意认定“委派”与“委托”的做法,可谓将法律玩弄于股掌之间。

   主张法律拟制说的理由主要有以下两方面:(1)立法草案的说明。1997年3月13日全国人大常委会法律委员会主任薛驹在八届全国人大法律委员会《关于<中华人民共和国刑法(修订草案)>审议结果的报告》中指出:“有的代表提出,贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员,不利于对国有财产的保护。因此,建议在贪污罪中增加一款规定:‘受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污罪论。’”有学者就此认为,“这就是刑法第382条第2款的由来,1979年刑法第155条也有类似的规定。由立法规定可以看出,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,其本身并不是国家工作人员,但为了加强对国有财产的保护,刑法规定其可以成为贪污罪的犯罪主体。”[26](2)“从刑法体系解释的角度分析,这类人员也根本不属于《刑法》第93条规定的‘国家工作人员’——包括国家机关工作人员和‘以国家工作人员论’的人员,因为如果这类人员本身属于国家工作人员,《刑法》第382条第2款的规定就显得多余,也势必造成逻辑上的混乱。所以,这类人员不属于受贿罪的主体范围。”[27]

   法律拟制说的上述所谓理由,根本就不足为据。首先,我国刑法的起草与修改说明,只是立法理由的简短陈述,并不是真正意义上的立法理由书,其意在说明为什么制定、修改刑法、为什么作出某种规定,使审议者了解制定、修改刑法的目的,从而便利立法机关通过刑法。“但立法机关所审议和通过的是刑法本身,而不是起草说明与修改说明。换言之,起草说明与修改说明本身并没有被立法机关审议和通过。既然如此,刑法的起草说明与修改说明,也不属于立法解释。”[28]再者,所谓罪刑“法”定,是指罪刑由“刑法”定,不是罪刑由“立法解释”定,更不是罪刑由“修订说明”定。

   其次,上述立法规定固然“是出于严惩贪污犯罪、更为广泛地保护国有财产的目的”[29],但是,“既然以委托方式将国有财产交其管理、经营,并且赋予其一定的职权,为什么其只能成为贪污罪的主体而不能成为挪用公款罪的主体呢?如果说上述规定的出发点是为了更有力地保护国有财产,为什么在挪用公款上不需要有所体现呢?如果说,考虑到对非国家工作人员应当与国家工作人员有所区别,为什么对前者侵吞公款与挪用公款不采取同样的从宽政策呢?其立法理由并不是很容易使人理解的。”[30]

   再次,“如果这类人员本身属于国家工作人员,《刑法》第382条第2款的规定就显得多余,也势必造成逻辑上的混乱”[31]这种说法完全是建立在对“注意规定”误解的基础上的。“注意规定是在刑法已作基本规定的前提下,提示司法工作人员注意,以免司法工作人员忽略的规定。”[32]而事实上也有设立上述注意规定的必要,因为主张法律拟制说的学者也承认,这类受委托管理、经营国有财产的人员在接受委托前,本身可能并不是国家工作人员,[33]因此有必要提醒司法人员注意,即便受委托前不是国家工作人员,但现在既然委托其管理、经营国有财产,从事的是公务,其就符合贪污罪主体条件。再者,按照前述学者的逻辑,因为“显得多余,也势必造成逻辑上的混乱”,所以应删除刑法中的所有注意规定,或者将所有的注意规定都理解为法律拟制,结局恐怕只会更糟糕!因此,上述学者否定属于注意规定的理由并不成立。

   再其次,按照主张法律拟制说的司法解释立场(《纪要》),会出现承包、租赁国有企业的负责人(例如总经理),在管理、经营国有财产的过程中收受他人财物或者挪用本单位资金的,仅成立法定刑相对低得多的非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪,而该单位的中层干部甚至普通职工实施同样的行为,将要承受法定刑要重得多的受贿罪、挪用公款罪的刑罚。这显然有违现行刑法所明确规定的罪刑相适应及平等适用刑法的原则。

   最后,既然上述主张法律拟制说的学者均承认,国家工作人员的本质特征系“从事公务”,[34]我们就没有理由认为,连国有公司、企业的普通会计、出纳从事的都是公务,而承包、租赁国有公司、企业,负责管理、经营国有财产的人员的活动反而不属于从事公务。

   综上,“《刑法》第382条规定的‘受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员’,其受托的是国有财产管理、经营活动,本身就是典型的‘公务活动’,应作为国家工作人员统一认定,不但可以成为贪污罪的主体,也应成为挪用公款罪、受贿罪等国家工作人员构成犯罪的主体。”[35]

   (三)诸多依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚的规定的性质

   这样的条文大致可分为两类:一是在由非国家工作人员构成的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪条文中作为一款规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚,如刑法第271条职务侵占罪第2款、第272条挪用资金罪第2款,以及第163条非国家工作人员受贿罪第3款。二是规定国有保险公司、银行等金融机构的工作人员以及国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员,骗取保险金、收受贿赂、挪用资金的,分别依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚,如刑法第183条[36]第2款、第184条[37]第2款以及第185条[38]第2款。

   关于第一类规定的性质,笔者认为应属注意规定,旨在提醒司法人员注意,当行为人具有国家工作人员身份、所实施的行为符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪构成要件时,应当以相关犯罪定罪处罚。也就是说,只有当行为完全符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪构成要件时,才能以相关犯罪定罪处罚。如后所述,虽然我国刑法总则对于国家工作人员的内涵进行了统一界定,但各罪由于行为方式、行为对象、法益等的差异,不同罪名中的国家工作人员的内涵呈现相对性。换言之,即便根据刑法总则关于国家工作人员的界定,行为人属于国家工作人员,如国有单位委派到非国有单位从事公务的人员,但如果行为人所侵吞[39]、挪用的对象并非公物、公款[40],则并不符合贪污罪、挪用公款罪的构成要件,不能以贪污罪、挪用公款罪定罪处罚。至于能否成立受贿罪,关键取决于所索取、收受的他人财物与其职务之间是否具有关联性。

   实际上,1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(以下简称《立案标准》)认为,“在贪污罪中,‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”而“受贿罪中‘利用职务上的便利’,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”因而,对于国有单位委派到非国有单位从事公务的人员,完全可能因为缺乏贪污罪、挪用公款罪的对象即公物、公款,不能成立贪污罪、挪用公款罪,而在非法收受他人财物时,可能构成受贿罪。

   关于第二类规定,孙国祥教授专门研究后指出,“将国有金融机构的工作人员统统归之为国家工作人员并不确切。根据《刑法》第93条的规定,国有单位的工作人员只有在‘从事公务’的情况下才能成为刑法意义上的国家工作人员。从字面上看,‘国有金融机构工作人员’在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,或者违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,就能构成受贿罪。‘金融业务活动’不等于‘公务活动’,可见,国有金融机构工作人员无须具备‘从事公务’的条件。‘国有金融机构工作人员’的含义比‘国家工作人员’的含义广,是受贿罪的一种特殊主体。”[41]很显然,该观点是主张刑法第184条第2款关于国有金融机构工作人员索取他人财物或者非法收受他人财物以受贿罪定罪处罚的规定,属于法律拟制。这可谓法律拟制说。也就是说,上述人员收受贿赂的,即便不符合“国家工作人员”以及“从事公务”要件,也能以受贿罪定罪处罚。

   笔者不赞成法律拟制说,而主张注意规定说。一是立法者之所以在1997年全面修订刑法时专设条文,就保险公司、银行等金融机构工作人员骗取保险金、收受贿赂、挪用资金的行为作出规定,显然是为了在亚洲金融危机的大背景下,提醒司法工作人员注意对金融工作人员的职务犯罪的打击,以维护国家的金融安全。二是法律拟制说会导致罪刑不均衡和适用刑法的不平等。如果将上述规定看做法律拟制,会导致国有保险公司的工作人员利用职务上的便利“骗取”保险金时成立贪污罪,而在侵吞、窃取保险公司的财产时,仅成立法定刑要低得多的职务侵占罪;国有保险公司的工作人员利用职务上的便利骗取保险金的成立贪污罪,而保险公司之外的国有金融机构工作人员侵吞、窃取、骗取金融资产的,仅成立法定刑要低得多的职务侵占罪,等等。很显然,只有将上述关于国有保险公司、银行等金融机构工作人员骗取保险金、收受贿赂、挪用资金的规定看做注意规定,即,只有在完全符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪构成要件时,才能以相关犯罪定罪处罚。如此,才不至于违背罪刑相适应和平等适用刑法原则。[42]

  

   二、应否区分“公务”与“劳务”

   《纪要》指出,“国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。”对此司法解释立场,刑法理论普遍持肯定态度。[43]例如,通说教科书指出,“一种活动不具有管理性,就不是公务而是劳务。例如,国有单位的货物押运员、仓库保管员、出纳、会计等,他们的活动就是保管货款货物,具有管理性,便属于公务……那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务、技术保障工作,如售货员、售票员、单位电脑员等所从事的工作,不能认为是公务。”[44]还有教科书更为明确地指出,“直接从事生产劳动或者服务性劳动的人员,如国家机关中的工勤人员、工厂的工人、商店的售货员、宾馆的服务员、部队战士、司机、收款员、售票员,购销员等,不属于从事公务的人员。”[45]

   可为何出纳、会计所从事的工作就具有管理性而属于公务,而售货员、售票员、收款员所从事的工作也同样负有保管国有财产的职责,却认为不具有管理性而属于劳务呢?然而,“售货员、售票员售货、售票所收取的货款、票款在与财务(会计)交接账之前(也许是一天,也许一周甚至一个月),难道这一款项不属于他们管理支配之中的财物吗?他们经手、管理财物与出纳经手、管理财物有什么实质区别呢?”[46]其实,“公务与劳务有时是交织在一起的,售货员、售票员所从事的工作主要是劳务活动,但他们在提供劳务的同时,还兼做管理公共财物的工作,以劳务为主,以公务为辅。”[47]

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文章来源:《东方法学》2015年第2期
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