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聂慧苹:刑事政策的刑法转化与限制

——以我国刑事政策研究现状为视角

更新时间:2015-03-14 23:54:32
作者: 聂慧苹  
然而,正如正义犹如普洛透斯的脸一样变幻无常而从未无法定型,(15)秩序与自由的协调也从来没有一个恒定的标准,社会发展需要是对其确定的变量基础。因此,秩序和自由总是随着社会需要的发展变化寻找最佳契合点。秩序与自由的最佳协调状态因时因地的具体存在,具有历史的时代性。

  

   三、刑事政策刑法转化的实现

   秩序与自由的时代性决定其内容和发展变化在历史长河的广度范围内更明显。尽管秩序与自由的讨论表现出价值的抽象性,但秩序与自由的具体表现从来都是具体的。刑罚仅是刑事政策的一部分,刑事政策对于刑罚关涉的秩序与自由的取舍表现为对刑法功能的确定,而刑事政策中的刑罚策略的实现需要刑法的实践转化。

   (一)刑事政策对刑法功能的确定

   尽管刑事政策以权力为支持,(16)但刑事政策对在秩序和自由的取舍过程中并非毫无标准。尽管模糊,现代文明国家仍然存在影响秩序和自由取舍的具体因素和确定模式。

   第一,刑法功能的确定因素

   刑法功能的确定是一个时代下的多重影响因素的结果。影响刑法功能的因素主要分为两大类,其一是社会需要,其二是国家政治需要。社会需要包括自下而生的非强制因素,具体包括:经济的发展需要、社会公众安全和秩序的需要、社会公众对自由的需要、社会公众法律意识的觉醒尤其是刑法意识的提高从而要求改善刑法的需要。其中,经济发展需要最为突出。

   国家是制定刑事政策的主体,刑罚因为严厉性而被国家重视和利用,国家的政治意识和政治需要也在一定程度上通过刑法实现。因此,刑法总是蕴含着国家的政治意识和政治目标。“在过度政治化或者泛政治化的国度”(17),政治往往脱离社会需要,强势地将刑法作为维持社会秩序的工具,政治与法律很容易达成一致,刑事政策主要表现为国家的政治策略。在民主化程度越高的国家,国家政治对法律的影响越小,刑事政策必将更加关注社会需求和法律效果。尽管随着政治理念的转变,国家统治已经发生了很大发展和进步,但是,无论学者如何强调鄙弃刑法的工具性,刑法的工具性从来不可能消失。只要国家存在,刑法因为惩罚和威慑的最有效性决定了刑法的工具性从来都不是是与非的问题,而只是程度的问题。在全球化时代下,刑法功能的确定不得不跟随国际主流趋势。国际条约和通行制度也越来越大地影响着刑法功能。

   社会因素对刑法功能的影响是自下而上的,而政治意识及需要对刑法功能的影响是自上而下的。不同历史时期的经济、社会和政治状况共同决定了刑法功能的不同。典型的表现为:在封建社会时代,刑法更多的扮演维持社会秩序的统治工具的功能和角色,刑法因而具有擅断性、身份性和残酷性。由于启蒙运动对人权意识的觉醒,现代刑法强调谦抑和人道,因而弱化其维持社会秩序的强势功能和角色,扩大对人权和自由的保障。在具体的犯罪认定中,社会发展需要影响着刑法功能的定位:以过失犯罪认定的转变为例,注重结果预见义务的旧过失认定标准是因为资本主义早期对社会秩序的强调;由于社会经济行为的大量发展需要放宽经济活动,因此结果避免义务的新过失认定标准替代了结果预见义务的旧过失认定标准;由于危险行为的大量增加,为了增强社会秩序,不安感和畏惧感的新新过失认定标准从而又替代了新过失认定标准。

   在社会因素和政治因素两者之间,从短期来看,政治因素对刑法功能的影响是直接的、强势的。但从长期来看,社会的需要是决定刑法功能的根本因素,政治对刑法功能的要求应当符合社会发展需要。在强调民主的现代社会,政府角色和意识发生了很大转变,已经经历了从“社会控制到社会管理,再到现在的社会治理”转变。这一转变也影响着刑法功能的界定。政治对刑法功能的影响越来越多的关注社会需求,这一转变符合人类社会发展的趋势。人类社会发展的主流也必将是:政治越来越多的考虑社会因素,政治考量与社会需求愈加趋同。尽管如此,政治的需要不会完全消除,也不可能完全消除,刑法的功能和角色总包含着政治的要求和目标。

   第二,刑法功能的确定模式

   社会需求和政治需要对刑法功能的影响并非直接,须经历一定的过程和程序才能实现。影响过程表现为:社会需要、政治需要——刑事政策——刑法立法和司法活动。其中,社会需要和政治需要是刑法功能确定的原因和基础,刑事政策对刑法功能加以确定,刑法立法和司法是对刑事政策确定的刑法功能的具体实现和实践化。

   社会需要只有获得了立法者的认同和共识,才能切实的影响刑法功能。社会需求对刑法功能的要求通过两种途径实现,一种表现为社会经济和社会行为的大量出现,并通过一定途径和渠道向立法者反映;一种表现为国家在社会治理过程中,主动关注社会状况和社会需求。无论是社会需求的主动反映还是被动关注,在现代社会,除了政治体制内的公众代表,新闻媒体和理论研究者在收集和反应社会需要的过程中担任着重要角色,成为社会需要的代言人和重要表达渠道。相对于社会需求,政治需求及其运作根据国家的政策决策程序进行,因而或多或少的留下了云遮雾罩、不可企及的形象。(18)在现代文明国家,高高在上、只可远观的政治也越加社会化,为实现社会管理职能,国家通过对社会犯罪现状和犯罪防控具体情况的关注,从而思考管理社会的策略,进而影响刑事政策。

   社会和政治防控犯罪的需求达到一定程度,引起国家当局的关注和重视,并引起国家当局者是否动用刑法以及在什么程度上动用刑法的相关问题思考,从而对刑法中的社会秩序和个人自由进行选择或调整,确定刑法在防控犯罪中的功能和角色。具体表现为:是否需要打击某类社会危害行为?对某类社会危害行为的打击力度如何?前者表现为犯罪圈大小的划定,后者表现为刑罚的严缓。如果某类犯罪增多,或者某类危害行为大量出现,社会和国家需要对其有效的规制或者预控,便要求刑法体现出维持社会秩序的功能,刑事政策相应的体现为严密某类犯罪的法网、加重某类犯罪的处罚的总体策略;如果某类社会行为的社会危害性并不突出,社会不希望刑法的过多干预,或者刑法的相关规定阻碍了社会的发展需要,那么社会和国家就提出了自由保障的需要,刑事政策体现出限缩刑法的犯罪圈,进行去犯罪化和放宽刑罚的策略。我国刑法修正案废止部分经济犯罪的死刑便是最佳适例。

   (二)刑事政策刑法转化的模式

   中外刑法理论均认可刑事政策对刑法的影响以及刑事政策的刑法转化,但是对于转化模式和转化程度存在争议。有必要在对转化模式的比较研究下探讨我国刑事政策的转化模式。

   第一,刑事政策刑法转化的模式比较

   德国刑法理论对于刑事政策的刑法转化模式进行了大量研究。相比而言,我国刑法学仅是在德国相关刑法理论结论上的进一步研究。德国刑法学中先后出现了“李斯特鸿沟”和“罗克辛贯通”两种观点。两种观点均认可刑事政策对刑法的影响,但是在刑事政策如何影响刑法的问题上存在不同的结论。

   “李斯特鸿沟”认可刑事政策对刑法的影响,但仅赞成刑事政策对刑法立法和刑罚执行的影响。李斯特坚决地认为刑事政策的影响不能跨越“罪刑法定原则”的藩篱,刑事政策应当存在于刑法体系之外。刑事政策只有通过刑法规定,在符合罪刑法定原则的要求下,才能作为刑法适用标准。这意味着:刑事政策对刑法的影响仅限于刑法立法。刑法的制定是将刑事政策的宏观策略的落实,在罪刑法定原则的要求下,刑法应当通过具体的、明确的、成文的规定表明刑事政策的内容,将刑事政策的内容加以规范化,一旦制定刑法,刑事政策对刑法的影响即告终结。刑事政策不能影响对于在此之后的刑事司法适用。李斯特鸿沟不仅排斥刑事政策对刑法司法的影响,对于刑事政策对刑法立法的影响也严格限制。(19)“罗克辛贯通”则相反,该理论站在肯定法社会学的基础上,试图消弭刑事政策与刑法之间的绝对分离而导致的结论冲突。试图实现刑法的刑事政策化。该理论主张将刑事政策的价值选择纳入刑法体系中去,并分别从犯罪构成该当性,违法性和罪责层面进行展开,认为刑事政策应当置入其中作为具体参数。这意味着,刑事政策的价值内容不仅影响刑法的立法和执行,更影响刑法的具体适用。(20)

   前述理论的出现均有深刻的时代社会背景:李斯特鸿沟的出现是建立在中世纪刑法的擅断和残酷对秩序的过度维持和对自由的任意侵害的背景上,强调刑法的规范化而排斥刑法的任意性,因而“李斯特鸿沟”呈现出对传统刑法擅断的摒弃和对罪刑法定原则的严格遵循。“罗克辛贯通”的提出是建立在法治水平发展到一定阶段,规范的刑法过于刻板地约束了社会高速发展变化的需要,无法满足社会对法律的社会效果的需求,因而提出在规范刑法范畴注入价值性和灵活性的刑事政策内容,让规范刑法能够满足社会的需要。刑法理论乃至刑法规定,都呈现出不断否定和不断纠错的过程,甚至可能出现循环性发展。因此,刑法规定及其理论无对错之分。任何理论,只要符合当时社会的需要,顺应当时社会的发展趋势,便具有合理性。李斯特鸿沟和罗克辛贯通在其所在的历史阶段都具有合理性。

   在当下时代背景下,无论是理论价值层面还是事实层面,刑事政策对刑法立法和司法的全面影响已成为不争的事实。完全规范的刑法已经不能完全适应现代社会和法治的发展需要。刑事政策影响和指导具体的刑法立法和司法。然而,刑事政策对刑法的影响必然受到一定约束,如果任由刑事政策影响刑法,那么,规范刑法必然从刻板走向另一个极端:刑法受到刑事政策的任意改变,尽管可能实现维持秩序的功利目标,但刑法任意性和不可预见性也必将严重的侵害公众的自由,甚至受到政治因素的过度影响而重蹈中世纪刑法的覆辙。实证刑法固然有刻板之虞,但也做到了对理性的绝对坚持。正因如此,刑事政策应当受到刑法原则的制约被理论一致认同。

   第二,刑法对刑事政策的具体实现

   刑事政策的宏观性和非规范性决定了其与刑罚有关内容的实现必须通过刑法。对刑事政策影响的规范和约束不能停留在理论的抽象层面,必然需要通过制定法的规范化和明确化切实实现。刑事政策对刑法的影响可分为两种情形,如果有关社会需求和政治需求非常急迫,有关刑事政策内容已经明确且成熟,根据刑事政策的确定,直接对刑法规范进行立改废或者调整法定刑,实现对刑事政策内容的回应和确定。如果社会和政治的预期发展需要尚存模糊笼统,刑事政策的价值取舍尚有变动性,则具有相对稳定性的刑法不可能进行规范性规定,而将刑事政策的内容交由刑事司法具体践行。

   刑法立法一方面确定了刑事政策对刑法影响及其影响程度的权威地位,另一方面也可以对于刑事政策进行一定的约束。刑法立法应尽可能地将刑事政策的内容确定化。立法对刑事政策的确定和制约通过具体刑法规范内容和立法技艺(21)实现。刑法规定的具体内容表现为根据刑事政策的内容调整刑法立法在定罪量刑上的规定。立法技艺则体现在刑法制定过程中,应当严格规范立法程序,对相关社会因素进行全面、充分的考察和权衡。与此同时,刑法立法修改还需要满足相对的稳定性和平缓性,不能修改过于频繁或在出入罪上的大起大落。对于刑事政策的内容,既要在刑法的相应内容上加以体现,又要避免规定的过于死板;既要实现对刑事政策的确认,也要保证刑事政策作为例外或者价值内容的灵活性得以实现。

刑事政策本身不可能完全规范化后再进入刑法,也不可能将刑事政策的内容进行分解再进入刑法。因为,一旦完全规范化的刑事政策便失去了价值判断的灵活性,刑事政策必将与刑法规定无异。因此,刑法既应对刑事政策内容加以确定,又应为刑事政策的价值判断预留余地。为了预留刑事政策的适用空间,相关刑法规定必然在规范性和明确性上有所欠缺。明确性作为罪刑法定原则的要求,在绝对罪刑法定原则下被推崇到极致,随着绝对罪刑法定原则的日益修订,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:黎振宇
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文章来源:《中国刑事法杂志》2014年第4期
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