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刘刚:德国“法治国”的历史由来

更新时间:2015-03-14 23:39:55
作者: 刘刚  
国家不再以实现神的意志为宗旨,而是把保障人的尘世安宁作为自身目的。但由于在当时的社会尚没有承载法治国理念的社会力量,或者说这种力量尚不具备政治火候,因此,法治国内含的“制约”要素只能冀希望于先觉悟的君主的自觉的自我限制。既然是君主的自我限制,就意味着政体原则未受触动。这种观念的转变并非社会层面的革命,而是思想层面的革命。开明君主的所作所为要符合理性所传达的公意,君主在每次决策之前,都要在自己的思想中设想对全体人民发问:你们会同意我的做法吗?由此,理性所传达的公意“能够束缚每一个立法者,以致他的立法就正有如是从全体人民的联合意志里面产生出来的,并把每一个愿意成为公民的臣民都看作就仿佛他已然同意了这样一种意志那样。因为这是每一种公开法律之合权利性的试金石”。[9]

   德国法治国的第一个阶段是以理念的形式与绝对君主制的结合,通过君主自觉遵守法治理念而使绝对君主制变为开明君主制。

   (二)君主立宪制

   法治国理念的社会承载力量就是市民阶层,或曰新兴资产阶级。市民阶层的根本诉求并非政治上的主权,而是经济上的自由。经济上的自由所强调的就是国家权力不予干涉,至于国家权力的政体性质是什么,对市民阶层来说其实并不重要。只是当经济上的自由必须通过政治上的政体重构才能实现并得到保障时,市民阶层才会发动政治革命。1789年法国大革命是市民阶层进行政体重构的成功范例。[10]德国同样性质的革命发生在1848年3月。这场革命本欲一举推翻君主制,实现政体的彻底重构。无奈市民阶层的力量尚未强大到足够的程度,最终只能和君主制的力量妥协,从而形成君主立宪制的政治格局。从法律层面来看,这表现为1848年保罗教堂宪法的流产,[11]随后在德国各邦制定的宪法均为君主立宪制的宪法。

   与开明君主制相同之处在于,君主立宪制的政体原则亦未受到根本撼动;但与之不同之处则在于,法治国原则对代表国家的君主的权力之限制不再仅凭君主的自觉,而获得了制度的依托。这种制度层面的落实表现为市民阶层对立法的参与,以及由此确立的法律优先和法律保留原则。“法律”一词在今日由于太过常见,反而导致人们忘记了它的历史含义。必须强调的是,君主立宪制下的“法律”与宪政民主制下的“法律”具有本质的差别。在君主立宪制下,从政治上来看,市民阶层与君主在力量上都无法绝对性地超越对方。这种政治力量格局反应在法律制度上,就体现为市民阶层之化身的“法律”与君主之化身的“行政”亦处于一种势均力敌的态势,这与民主制下“法律”对“行政”的全面超越是完全不同的,由此,法律优先和法律保留原则在君主立宪制之下也具有不同于民主制下的含义。

   在君主立宪制的政体格局中建构行政法学体系的经典人物即是奥托·迈耶,其代表作品便是德国行政法学的开山之作《德国行政法》。根据纯粹的君主制原则,无论是立法还是行政均属于君主的权限。从制度层面为其注人法治国的要素之后,“法律”的含义便发生了变化。这种变化体现在两个方面:第一,形式要件。必须有代表市民阶层的议会的参与而形成的规范才可成为“法律”。第二,权限要件。在特定问题上,比如行政权欲干涉市民权利,必须有“法律”作为依据,其余事项则属于行政权的特别权力关系的范畴。迈耶对此曾有如下的经典概括:“大量的国家权力不应只集中在一个位置上,而是应该以适当方式分配于不同的主体来承担,以实现权力的制约和适度。君主立宪制通过参与立法权的人民代议机构的参与满足了这个要求,而行政权则留给王侯。” [12]从社会层面看,市民阶层已经有力量和君主分庭抗礼;从政治上看,这种对抗落实为议会和行政的分权与制衡,不过,由于议会尚未取得超越行政的全面优势,因此尚不能说行政已经变为议会法律的执行机构。源于君主立宪制的法律保留和法律优先原则仅仅意味着在特定事项上要有议会的参与,也即要通过“法律”的形式才能干预这些涉及基本权利的事项。这种通过分权和抗衡来实现法治国理念的机制在性质上属于政治机制,值得强调的是,法治国理念还获得了法律机制的保障,这就是行政法院。行政法院的建立,意味着国家与个人之间在特定事项上的关系不再是统治与服从的政治关系,而转变为权利与义务的法律关系。

   君主立宪制是德国法治国历史发展中的关键阶段,在某种意义上甚至可以说君主立宪制是最能展现法治国的政治诉求的政体格局。法治国最根本的政治诉求是制约国家权力,在君主立宪制下,被制约的国家权力具有鲜明而具体的承载者,即国王。议会与君主的分权、通过解释议会法律以限制行政权力的行政法院,都是法治国理念的清晰展现。不宁唯是,今日行政法学的核心概念,均出于君主立宪制之下,例如法律优先、法律保留、依法行政、行政行为、行政法律关系等。

   (三)宪政民主制

   法治民主或曰宪政民主是每一个政法学人都耳熟能详的概念,但若细究其问题逻辑,其实并非如此理所当然。几百年来,承载法治国理念的社会力量,即市民阶层,一直以君主力量为斗争对象。宪政民主制的确立,就意味着政体原则发生了根本的变化,君主制已经被推翻,市民阶层最终战胜了自己的对立面,法治国原则得到彻底的声张。其实,这种情势本应引起我们的困惑:既然君主已经不在,以制约君主为己任的法治国理念得到彻底胜利,市民阶层从反对者变成了主人,那么,法治国理念还要去制约谁呢?或曰,法治国还有存在的必要吗?1919年,德皇逊位,魏玛共和建立。魏玛时期之所以发生了激烈而精彩的国家法论争,孕育出史无前例的天才学者,究其时代根源,实在是因为政体变迁给时人制造了太大的政治冲击和精神困惑。今日尘埃落定,后人多抱着观景的心态去阅读他们的文字,如此怎能体会他们的焦虑,更匡论理解民主政体下的法治国问题之复杂和艰难!

   理解民主政体下法治国的问题逻辑,不能从法律制度入手,而需从社会力量结构着眼。必须清醒地把握的要点是,法治国理念自始至终都有确定的社会载体,即市民阶层,或者直白地说就是资本的力量。法治国的核心追求就是资本的自由,为此采取的手段就是对对抗性的力量进行制约,而无论这种对抗性的力量由谁承载。于是问题就变成,作为资本之对抗力量的君主消失之后,社会中是否还存在或者出现了新的对抗力量?众所周知,从资本自身的逻辑中发展出了新的对抗力量,这就是劳工阶层。资本与劳动的对抗本来只在社会层面和经济领域展开,但是,随着普选权的落实,这种对抗转移到政治层面,其主战场便是议会。在君主立宪制政体下,议会完全代表市民阶层,其对抗的主体是代表行政权的君主;但是在民主政体下,社会的力量对抗全部在议会中上演。这就意味着,议会的法律不再像君主立宪制政体之下那样是完全有利于市民阶层的,民主制下的议会也完全有可能制定出有利于劳工的法律。这样一来,议会的法律就不再是实现市民阶层之法治国理念的保护伞,以制约为宗旨的法治国追求必须转而针对议会,也即针对法律。

   在民主制下,实现法治国原则所要求的制约议会之诉求的方式有两种:其一,宣称宪法至上和基本权利保护;其二,确立某种形式的宪法守护机制。在德国魏玛时期,时人对这两点的认识还处在形成和探索阶段。民主体制初创,本身的逻辑(即资本和劳动的矛盾)尚未在法律制度上全面展开。信任民主体制的人对议会机制抱持乐观态度,怀疑民主体制的人尚无力正面回应,便转而从已经消失的君主制宪法学的智识资源中寻求帮助。举例来说,《魏玛宪法》第109条第1款规定:“所有德国人在法律面前一律平等。”在当时的情况下,这条基本权利究竟只是约束行政机关,还是也可以约束立法机关,人们尚无一致的认识。[13]类似地,对民主制下的“法律”的概念该如何理解,人们亦未获得清晰认识。[14]同样,对于宪法守护机制,时人也无一致的看法。凯尔森与施密特围绕宪法守护者的论争反应了政体转型给知识界造成的困惑。两人均看到在议会这个平台上即将上演法治与民主(也即资本与劳动)的斗争,但是,在解决之策上,两人发生分歧。施密特主张的是一种政治机制,即通过总统来调和议会中的资本和劳动的矛盾,因此主张总统应该是宪法的守护者。[15]凯尔森则主张一种法律机制,也就是通过宪法法院来解决议会中的多数派和少数派的争议。[16]二战后的《德国基本法》对这两个问题给出了最终的制度回答:第一,基本权利不仅约束行政权,而且也约束立法权;[17]第二,围绕议会法律的争议由联邦宪法法院解决。由此,民主政体下的法治国诉求获得了确定的制度保障形式。

   法治国原则作为一种制约机制,与任何政体形式均无内在关联。政体结构是主权的落实,天生具有绝对性。因此,法治国原则虽可与任何一种政体形式结合,但也与任何一种政体原则天然地构成紧张关系。民主与法治绝非具有内在亲和性的一对概念,当民主成为政体原则时,法治与民主便构成新的紧张关系。

  

   三、社会法治国的内在紧张

   以往的论者描述德国法治国的发展时,皆得出二战后的德国最终确立了法治国的完善形式之结论。这是一种错误的认识。法治国的实现形式根本无所谓完善与不完善之分,只有与不同政体原则结合形成的不同格局。如上文所述,在民主政体下,法治国诉求及其对立面在社会层面表现为资本与劳动的矛盾。《德国基本法》第20条首先确立了民主政体,在同一条也规定了法治国原则,体现了对资本价值的肯定,但是,同时还在这一条承认了社会国原则,这又是对劳工力量的照顾。[18]由此,在宪法理论上,如何解决法治国和社会国原则之间的紧张成为困扰战后德国宪法学的最核心难题。论者的观点虽多,但可以画出争论谱系的两个端点,其余都是二者之间的调和立场。一个端点的代表者是提出“生存照顾”学说的福斯多夫,他主张在宪法层面只能承认法治国原则,基本权利也只能是体现法治国理念的自由权,社会国原则的要求只能放在行政的层面来解决,而不能上升为宪法层面的基本权利。另一个端点的代表者是对社会主义理念具有同情态度的阿本德罗什,他主张体现法治国理念的基本权利是实现社会国原则(或社会主义理念)的必要前提条件。[19]以此为框架,二战后的学者在宪法层面围绕国家任务的变迁展开诸多讨论,[20]在行政法层面概括出干预行政—服务行政—保障行政的发展轨迹。[21]

  

   四、结论

   德国法治国的历史由来对我国至少有两点启示。第一点是理论上的提醒。如上文所言,在具体历史情境中,虽然法治国诉求始终与民主诉求纠缠在一起,但是从学理上必须区分二者。法治国原则只是一种制约机制,民主乃是政体原则,二者无内在关联。从理论上讲,法治国原则可以与任何一种政体原则结合。由此,法治与民主究竟应该如何推进,全由一国的具体政治情势而定。对此,学人一定要有清醒认知,而不能盲目得出二者密不可分的结论。

   第二点是实践上的启发。在我国推行市场经济的过程中,资本和劳动的矛盾也势必会存在。我国宪法虽然不采用法治国和社会国的表述,但面临的问题在本质上是类似的。当前的市场经济与民生建设并举的策略,已经显示出我国当政者清醒认识到这一对矛盾,并积极采取应对举措。就此而言,德国战后讨论和践行的各种方案不失为我国实践的有益借鉴。[22]

  

   【注释】

   [1]参见劳东燕:《自由的危机:德国“法治国”的内在机理与运作逻辑—兼论与普通法法治的差异》,载《北大法律评论》2005年第6卷第2辑。

   [2]例如参见刘争志、林恩伟:《德国法治国概念源流考略及新探》,载《法治论丛》2010年第6期。

[3]这并非意味着二者无共同之处。实际上,就今日的情势考察,二者的相同之处已经大于差异。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《交大法学》2014年第4期
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