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雷磊:法教义学的基本立场

更新时间:2015-03-04 22:51:01
作者: 雷磊  
该规则规定,曾犯故意杀人、抢劫、抢夺、强盗、恐吓取财等罪,经判决罪行确定者,不准办理营业小客车驾驶人职业登记,这就涉及是否不当侵害“宪法”上的一项基本权利即职业自由。显然,此规定背后所欲追求的目的在于“公共安全”。此时涉及的第一个问题是,该项禁止性规定与提升公共安全之间究竟有无关联、有多大的关联。“大法官”列出了一系列社会学上的统计数据(曾受上述刑事处罚之人危害公共安全的再犯率),并将其判断为社会危险性“低”。此处显然既涉及经验一事实,也涉及价值判断。第二个问题是,此时公共安全与职业自由孰轻孰重,即哪个原则值得优先保护,这又涉及价值判断。 [24]在此,一个涉及禁止营业小客车的宪法学教义学说已经容纳了特定的经验知识和价值判断。

   在这种意义上也可以说,法教义学并非不关注经验知识和价值判断,而是致力于将它们“教义化”和“类型化”,以至于当今后的司法裁判再次遇到类似问题时只需“中立地”适用教义即可。当然,教义也并非绝对,它依然保留了被案件的特殊情形和价值判断所挑战的可能,挑战如果成功,则会造成教义的变迁。 [25]进而,如果我们主张这些知识和判断必然与社会科学发生联系的话,那么就可以认为,将社会科学带进法教义学的领域,无论就理论模式或社会事实样态而言都是可能的。 [26]德国法社会学者雷宾德尔(Rehbinder)就曾指出,将社会科学引入法教义学的情形主要出现在三个地方:概括性条款和不确定法律概念的具体化、发现法律漏洞时的法律创造、以及目的论解释。 [27]因此可以说,在大量的案件中,运用经验事实(社科知识)和价值判断(政治性判断与政策考量属于价值判断的一种形式)不仅可能,而且是必要的。自由法运动的先驱康特罗维茨(Kantorowicz)就曾不无道理地说过:“没有社会学的教义学是空洞的,而没有教义学的社会学是盲目的”。 [28]因此,法教义学并不排斥对经验事实(社科知识)与价值判断的运用。

  

   三、裁判理论II:法教义学反对什么、主张什么?

   (一)三组对立的观点

   如果在“社科知识或/与价值判断的不可避免性(以及法律体系的开放性)”这一点上,法教义学与其他法学范式(主要是经验法社会学)并无区别,那么法教义学在裁判理论上的独特主张又是什么呢?本文认为,这可以从三组相互对立的观点中凸显出来。

   1.法教义学反对摆脱“法律约束”的要求,主张法律(规范)对于司法裁判的约束作用

   经验法社会学的智识来源主要是法律现实主义。在法律现实主义者看来,法在本质上与现实相关联,是从个案到个案发展出来的,因而法官的任务在于通过个案权衡来作出合乎现实的判决。 [29]法律规范往往决定不了裁判结果,它起到的作用无非是事后的正当化而已,或者说给已经作出的裁判披上一层法律的外衣。法官裁判案件的过程通常是先有裁判结果,后找法律规范。真正能对案件裁判起到作用的是大量法外的因素,政治的、经济的、文化的、功利的、个人偏好、情感的等等。这些因素未必会出现在判决书之中,但却是推动裁判的那只看不见的手。所以,令法律现实主义者特别感兴趣的是对事实,尤其是对司法裁判的心理学或社会学基础进行研究。它反对对法条的机械适用,强调案件的社会因素与/或法官的个人因素。这使得法律现实主义理论走向了法官免于法律约束这一逻辑结论。

   对现实主义理论进行反驳的一个重要前提是区分法官的内在动机(innere Motivation)与证立(Begriindung)。这种区分在法学方法论上也被称为“法的发现”(Rechtsfindung)与“法的证立”(Rechtsbegriindung)之间的区分。 [30]前者是法官实际思考、得出判决的过程,后者则明确体现在判决书的论证说理之中。法教义学可以承认在法官实际思考得出判决的过程中充斥着法感和各种各样的法外因素,也不否认从发生学的角度而言的确有可能是这些因素最终引发了法官作出的判决,但同时也还有以下两项独特主张:

   其一,在司法裁判中,法的发现与法的证立这两个层面可以相对分离。判决实际上是如何做出的和判决如何进行论证说理是两个完全不同的问题,这类似于科学哲学上所说的心理与逻辑的二分。直觉、偏见和价值这些因素很可能影响到法官就法律问题做出判决的过程,但所有这些均属于发现的过程,它们至多只是使裁判程序开始的因素,但却不是最终使得裁判成立的依据。法官可以基于个人的价值做出裁判,但这样做的前提是这种价值也能够为理性的他人所接受,为此就必须进行充分的法律说理和论证。因此,司法决定的客观性依赖于司法证立的过程,即法官支持自己的结论时所给出的“合理化”。关键的问题在于所给出的理由对于确立结论是否合适,而不在它们是不是预感、偏见或个人价值前提的产物。 [31]对此,科赫(Koch)和吕斯曼(RuBmann)曾一言以蔽之:“可疑的动机不会使得好的理由变坏,而高尚的动机也不会使得坏的理由变好。” [32]

   其二,相比于法的发现层面,司法裁判更应关注的是法的证立层面。正如颜厥安教授所言,司法裁判的重点在于是否充分而完整地进行对法学判断之证立,而不在于这个裁判事实上是透过何种过程发现的。经验也显示,一个法学上之判断,往往先有结论,再找理由,这些结论也常常是透过直觉产生。但是只要这个结论可以经由逻辑严谨的步骤加以证立,当初这个结论是如何产生的就并不重要。 [33]也就是说,一个判决实际上是如何产生的并不那么重要。这是因为,一方面,发生学上的说明(因果关系)往往有多种可能,我们常常无法来判定究竟是哪一个因素实际上促发了裁判;另一方面,这些因素往往与法官的真实思维活动联系在一起,而对于这种裁判的“内在层面”是无法进行有效的规范控制、检验和评价的。因此,司法裁判如想合理化,只能在“外在层面”进行评判和检讨。就此而言,如何组织论证说理、如何产生为裁判活动的参与者与受众所能接受的结论,才是司法裁判所应关注的重心。正如有学者认为的那样,理性可接受性(rational acceptability)应被视为法教义学的规制性和构成性原则。 [34]而这一点只有在法的证立的层面上才能最大程度地实现。法官之所以在认可多元化的裁判要素的同时依然可以受到法律的约束,就是因为能够得到控制的不是法官的思维过程,而是他对判决的外在证立。这意味着,受约束的不是法官是如何想的,而是他在判决书中是如何说的。 [35]

   2.法教义学反对过度夸大法律的不确定性,主张司法裁判的法律(规范)属性

   反对法教义学的论者当然可以在承认法的发现与证立之二分的同时,继续主张说:即使在法的证立层面上,法官也往往需要依赖于法律之外的那些社会因素来进行说理和论证,因为法律是不确定的,它本身并没有固定的含义,因此往往无法作为裁判的充分理由。这一点在疑难案件的裁判中体现得尤其明显,因为一大部分疑难案件都是由法律规则的缺陷所引起的。 [36]疑难案件虽然数量不多,但却是裁判的核心,也是作为职业和学科的法律实践的核心。如果说在这个核心领域法律是不确定的话,那么我们难以说法律能对法官的说理论证起到决定作用,从而法律约束的要求也发挥不了作用。

   法教义学承认法律的不确定性和法律规则的缺陷,也承认法官在此时需要从事续造活动,但同时主张这并不影响司法裁判和论证活动的法律属性。首先是因为,为了弥补法律的不确定性和缺陷而进行的续造活动发生的场所是法律论证场域。法律论证与裁判相伴而生,它使得疑难案件的抉择有其特有的法律性质。正是裁判的结果与特殊论证场域的特殊论证方式相关联,才使得决定具有该场域特有的属性。波舍(Poscher)曾详细列举了法律论证场域四个方面的特殊性,即具有历史性和回顾性的向度(遵循先例、先前的立法行为、成文法的历史目的或立法者的历史意图等)、强调论证的一致性、路径依赖和拥有某些特有的论证方式。 [37]这会导致如下结果:第一,即使法律不确定,法律论证场域也不会容纳全部可能的裁判,因为并非每一项政治的或道德的可能决定都能获得教义学上有效论证方式的支持。第二,即使在疑难案件中,对各种有效法律论证的抉择有时也无需由法律之外的考量或者标准来指导。虽然导向不同结果的论证方式在一般意义上是开放的,但对于必须做出决定的法官来说却并非如此,因为他要考虑到先前裁判的存在以及法律论证一致性的要求。第三,即使法律不确定,且法律论证场域的限制、先前的裁决或教义学都不能确定选择,裁判仍然是特殊的法律裁判,因为它是在法律论证场域内做出的裁决,由此天然地服从该场域在论证和裁判上的路径依赖效应,又天然地对该场域做出承诺。 [38]因此,法律论证场域具有的教义学结构不同于政治论证场域或经济论证场域,这使得法律论证与政治、经济、道德之间保持了一定的距离。在这一场域中,无论是简单案件还是疑难案件的裁判都是法律裁判。

   其次,需要区分裁判的依据与裁判的理由。在宽泛的意义上,裁判的理由指的是法律论证活动中的一切直接或间接地用以支持裁判结论的论据。但从性质上讲,裁判的理由可以分为两类:一类是实质理由,一类是权威理由。实质理由是一种通过其内容来支持某个法律论断的理由,它的支持力完全取决于内容——可以是有关道德的、经济的、政治的。权威理由是因其他条件而非其内容来支持某个法律论断的理由,这些条件中最重要的是“来源”。 [39]在法律论证中,法的渊源是最重要的权威理由。当我们去问一个判决的内容为何有约束力时,通常的回答是“因为某个制定法就是这样规定的”、“因为某个先例已经确立了这种做法”或者“因为我们的习惯法要求这样做”。在这种意义上,可以说司法裁判必须是基于来源的。法律论证具有典型的权威论证的性质,而法律渊源作为权威理由也可以被称为裁判的依据。当然,这并不是说实质理由或者法外的因素不会影响裁判的证立。在疑难案件的判决书中,我们经常会发现运用大量的法外理由来进行说理和论证的情形。但是,这种说理和论证必须在法律渊源或法律制度的框架内进行。政治的、经济的、道德的因素即使可以进入司法裁判与论证之中,也必须借由法律本身的“渠道”来进行。正是在此意义上,阿列克西主张法律论证是普遍实践论证的一种“特殊情形”(special case):—方面,它并不排斥普遍实践论证的各种形式(包括实用主义论证),甚至主张这些论证在各个层面上都与法律论证衔接在一起;但另一方面,它要求裁判结果必须在现行有效的法秩序框架内(由制定法、先例、习惯法、教义等构成)与基础上做出。 [40]因此,实用主义哲学与法教义学并非不能兼容,但它和自身不受任何限制的实用主义哲学存在本质差别,因为它的理性思考结果必须能够再回到法条上来。而这正是法教义学的教义性。 [41]

以法律漏洞为例,法律漏洞可分为部分漏洞与全部漏洞,制定法已有规定但不完全的是部分漏洞,而制定法全未规定的是全部漏洞(也叫立法空白)。 [42]毋庸置疑,无论在哪种漏洞的情况下,法官填补漏洞时,都必须要考量时下的需要、在民众中占统治地位的观念、个案的利益状况及其典型的社会学结构,从而将这些新的规范整合进制定法所追求的目的之中。 [43]但是,在部分漏洞的情形中,即使是不完全的制定法规定依然发挥着两种作用:一是起着指示性的功能,即指示法官去发现符合制定法目的的法外要素;二是制定法构成了司法裁判的界限,或者说法官活动所不得逾越的下限(Untergrenze)。 [44]这意味着,法官在进行论证时必须表明,他的判决依然处于制定法的界限之内,尽管他在填补漏洞的实际过程中运用了很大的裁量权。虽然法律适用不再被视为单纯的逻辑涵摄,制定法也可能不再是事实上的判决基础,但它却是法官进行合目的性的个案裁判活动的下限。漏洞填补意味着基于制定法合乎实际地解决具体案件。就此而言,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中外法学》
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