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韩秀义:中国改革设计的宪法学考量

——以决策程序、底线和可操作为核心

更新时间:2015-02-26 23:08:22
作者: 韩秀义  
使其具有较强的政治性、权宜性,从而阻断了宪法规范化实施的常规途径。在宪法规范化实施缺失的情况下,宪法惯例的作用必然极其有限,由此,宪法惯例的应有作用也就会被忽视。

   近代以来的宪法发展史也留下了众多的宪法遗产,遗产之一就是每逢政权更迭或社会急剧转型,要么是立宪以重头再来,要么是修宪以勉力应对。迄今为止,这种法典化的冲动仍然体现在某些宪法学者的修宪呼吁之中。如果修宪的主张是在忽视甚至无视各种社会阶层的具体利益要求的情形下提出的[14],那么,这种主张就依然是精英导向的,而匮乏社会共识的修宪主张就会同宪法规范化实施的理想目标愈来愈远,结果只能是事与愿违。法典化冲动的实质是追求宪法文本的完备与制度的严密,但这种思维方式却极大地排挤了宪法惯例存活与发挥作用的空间。

   然而,如果具有宪法性质的改革方案是在合理的议事规则约束下,在坚守决断底线的基础上,包容了各个社会阶层利益诉求的“公约数”,那么,这种方案就不仅仅是精英的,更是大众的、社会的。凝结了包括精英在内的社会公识的改革决断方案,其稳定性可大大增强,其总体框架与根本规范就不再会频繁变动。所以,着眼于这种具有共识品质的改革决断方案的操作与实施,虽说对宪法历史的心悸坦露依然具有警示性意义,但对此也不必过分放大,反之则可相对乐观地展望,新的宪法意义的改革决断本身就已经含有了规范化实施的因子,而这种因子的存活并不系于成文宪法规则的完备,而是内生于各个阶层的共识,这种共识就能为宪法惯例的生长提供广阔的空间。由此,也就有必要重新审视宪法惯例在宪法规范化实施中的地位与作用,相应地,对于法典化思维也需要加以反思[15],以便为宪法惯例开放出足够的学术空间。

   具体到“决断可操作性的依凭”这一问题,首先需解释的是,如果在实际生活中形成了关于中国改革设计的议事规则或决断程序,其本身就是一种宪法惯例,并且还是一种基于合意的宪法惯例[16],笔者将其称为“第一序列的宪法惯例”。在这一意义上,或可做出一个十分大胆的断言:如果不能就中国改革设计形成合理的宪法惯例,就可以认为中国的进一步改革并没有真正启动与展开。较之于张鸣教授三个方面改革攻关的列举、某些宪法学者的司法独立与违宪审查主张,笔者的学术主张更为根本,因为中国改革究竟应该从哪些方面入手、怎样进行筹划乃为合理的议事规则或宪法惯例约束下商谈与妥协的结果。笔者的观点与吴敬琏教授与张维迎教授的主张则较为切近;有所不同的是,吴敬琏教授与张维迎教授更为关注决断的实体层面,但缺少程序性的宪法惯例保障的实体决断却蕴含着重新沦为专断的巨大危险性,因此,吴敬琏教授与张维迎教授的主张就是跛足的、不健全的,而弥补残缺则迫切需要宪法学的视角或大视野。

   基于议事规则或宪法惯例而形成的中国改革决断方案是一系列动议的妥协性融合,这些方案既有程序性内容,也有实体性安排。若使改革方案成为连接与约束各种利益主体的纽带与标准,依然需要通过各种各样的相互性行动形成多样化的互动机制,笔者将这些机制称为“第二序列的宪法惯例”。在改革重启与展开的过程中,这两种类型的宪法惯例也会或应会产生来回往复的互动与渗透,进而使得各种类型的宪法惯例内容得以丰富与稳定。此时,奉行法典化主张的宪法学者才拥有了一展身手的空间与舞台,其可凭借严密的规范主义思维将宪法惯例类型化与文本化,从而为中国宪法的修正提供活生生的宪法素材。这样,以行动为核心的宪法惯例同以逻辑严密为核心的成文宪法规则才能够形成良性互动关系,以此为基础,中国宪法规范化实施的时代或许才会到来。

  

   【注释】

   * 在本文的修改过程中,中国人民大学政治学系张鸣先生、吉林大学法学院陈丹旭女士、西南政法大学行政法学院袁士杰先生均提出了相应意见。笔者在此一并致谢,当然文责自负。

   [①] 郎咸平:《郎咸平说:改革如何再出发》,东方出版社2014年版,第1页。

   [②] 对于这一重大课题,笔者在本文中不可能做出整体性的讨论,这里只是从“改革是一种或一系列的宪法决断”这一命题出发,围绕“改革决断”所要遵循的相应宪法思维逻辑做出概略性的讨论。

   [③] 具体内容可参见麦迪逊:《辩论:美国制宪会议记录》(上),尹宣译,辽宁教育出版社2003年版,第8—11页。

   [④] 可参见寇延丁、袁天鹏:《可操作的民主:罗伯特议事规则下乡全记录》,浙江大学出版社2012年版。

   [⑤] 在本文中,笔者之所以对于中国改革所应遵循的议事规则或决断程序规则没有做出具体的建构与解释,是因为其本身就是一个繁难的课题,需要另行撰文对其做出解释。在此,笔者只是表达了一种倾向性看法,这种看法本身也包含了如下认知:议事规则作为一种保证商谈与妥协的工具,具有明显的中性特点,所以,西方社会所形成的成熟的议事规则能够为建设中国改革决断的程序规则提供重要的参照。

   [⑥] 之所以说关于中国改革决断程序的筹划或设想属于宪法学领域,主要理由在于:从宪法学研究内容看,宪法形式是重要内容,而决断程序则是一种十分重要的宪法形式,即宪法惯例;从发生学的角度看,决断程序的品质也在一定程度上决定了其他种类宪法形式的品质,如效力限度和实施方式。

   [⑦] 对于议事规则的工具性,专业人士指出:“议事规则并不是一个华丽的理念,它是一系列工具,是在认同人类逐利本质的前提下,个人权利意识和群体共处边界原则之间的妥协技巧,使用这种工具,会议不是在做一个‘是’和‘非’的选择题,会议过程本身就是一个妥协的过程,是从主义之争到问题之争到方案之争。”(寇延丁、袁天鹏:《可操作的民主:罗伯特议事规则下乡全记录》,浙江大学出版社2012年版,第70—71页)

   [⑧] 对公正与人道的哲学化阐释,可参见王海明:《公正与人道:国家治理道德原则体系》,商务印书馆2010版;在宪法权利层面的理解,可参见韩秀义:《中国宪法权利“新”类型的划分、解释与应用》,载《现代法学》2012年第6期。

   [⑨] 麦迪逊:《辩论:美国制宪会议记录》(上),尹宣译,辽宁教育出版社2003年版,第73页。

   [⑩] 参见雷颐:《吴敬琏的“回忆与思考”》,载《读书》2013年第2期,第10页。

   [11] 宇笑:《罗伯特议事规则下乡的几个关键》,载《南方周末》2013年1月31日。

   [12] 参见寇延丁、袁天鹏:《可操作的民主:罗伯特议事规则下乡全记录》,浙江大学出版社2012年版,第128页。

   [13] 对于这种极化思维,郎咸平教授批评到:中国改革开放过程中所谓的“左”和“右”的争论是多么的幼稚可笑!基本上都是把手段当做目的的僵化思维模式。以“左派”所尊崇的马克思为例,把他的共产主义手段当成了目的,而完全忽略了民主和法治的手段以及和谐社会的目的,从而造成了改革开放之前无民主、无法治的“左”的错误,导致了整个社会的僵化,破坏了社会的和谐。但是对于改革开放之后横行了三十多年的新自由主义的右派而言,他们把亚当·斯密“看不见的手”当成目的,否定政府的一切干预,忽略了社会整体利益。所以,只有彻底切割非“左”即右的僵化思维,中国才有希望。(郎咸平、杨瑞辉:《资本主义精神和社会主义改革》,“前言一”,东方出版社2012年版)

   [14] 这里需要指出的一个实例是:在权利平等的话语氛围中,许多学者对以往的城乡选民不平等的现状进行了批判。在各种压力之下,官方终于对选举法进行了修改。笔者在价值层面并不反对权利平等,但在实际效果上,对实现权利平等的方法则持有不同意见,更明确地说,笔者坚决反对以修改选举法的方式实现选举权平等的主张与做法,原因有二:一是在逻辑上保障选举权平等的前提条件是公民结社权的享有与实现(相关解释可参见韩秀义:《中国宪法权利“新”类型的划分、解释与应用》,载《现代法学》2012年第6期);二是在实践或生活逻辑上,真正给农民带来好处与利益的手段首先也不是所谓的平等选举权,而是结社权,这种组织的力量既能给农民带来了沟通与合作的空间与机会,也能够给政府施加更有效的压力(具体个案,详见寇延丁、袁天鹏:《可操作的民主:罗伯特议事规则下乡全记录》,浙江大学出版社2012年版,第8—12页)。

   [15] 对法典化思维的反思也许需要更为宏大的学术视野。薛军博士在讨论“现代性理论与中国法治”关系问题时提出了看待中国法治的两种思路:一是基于富国强兵、救亡图存、民族复兴之类的目的所展开的中国法治,这种法治建设实际上就是学欧美;二是在中国社会发展的历史脉络中看待中国法治,这就意味着更多的是把法治看作在中国正在出现的一种新的社会治理模式。(详见薛军:《现代性理论与中国法治》,载《读书》2013年第2期)依循薛军博士的分析思路,中国宪法学领域的法典化冲动就存在于第一种看待中国法治的思维方式中,而笔者关于中国改革设计的宪法学考量则存在于第二种看待中国法治的思维方式之中。同时必须强调的是,笔者并不绝对地反对法典化,而只是主张法典化思维并不是解决中国宪法规范化实施问题的唯一的方法。在应对中国宪法规范化实施这一难题时,需要把宪法惯例的地位与作用真正纳入宪法学术研究视野,认真对待宪法惯例,从而达到中国宪法规范化实施的目的。

   [16] 英国宪法学者惠尔教授以渊源为标准,把宪法惯例区分为“基于成俗的惯例”和“基于合意的惯例”,并讨论了宪法惯例在一个国家宪法变化过程中的重大与多样性作用。惠尔教授的解释富有启发性,在此不予复述,详尽内容可参见[英]K.C.惠尔:《现代宪法》,翟小波译,法律出版社2006年版,第八章“宪法怎样变化:习惯和惯例”。

  


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文章来源:《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2015年第1期
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