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门中敬:比例原则的宪法地位与规范依据

——以宪法意义上的宽容理念为分析的视角

更新时间:2015-02-12 22:46:04
作者: 门中敬  
除此之外,比例原则体现现代宽容的意义还表现在公民对基本权利和自由的尊重上,以约束司法机关。这也是为什么在德国比例原则被适用于民法的缘由。比如,在“债法中解释诚实信用的一个德国判例,就运用比例原则(相当于狭义的比例原则)来解释公民权利的行使违反善良风俗:假如对方的不利因素的增长与所追求的利益根本不成比例,(那己方为此)使用的手段就是违反善良风俗”9。

   因此,就比例原则的要求而言,无论是将其作为基本权利限制的限制(国家行为的限制),还是作为对基本权利的限制(公民行为的限制),都契合了现代宽容的理念,亦即体现了对他人的思想、观念和行为的尊重与认可。也就是说,将比例原则升格为宪法原则——使之具有宪法地位,既符合规范宪法的发展的要求,也符合宪法意义上的宽容理念的内在要求。

  

   三、形式正当性:比例原则的宪法规范依据

   比例原则的形式正当性是一个以什么为根据来承认其在宪法上的地位问题,也即实然的形式正义问题。域外学界对此形成了不同的学说。这些学说大体上可分为派生说和独立说两种。派生说将“比例原则”看做其他宪法规范或宪法原理的构成要素。派生说又可以进一步分为法治国原理说、“基本权的本质性内容”说、平等原则说、态意禁止说等。主张独立说的学者认为,“禁止超过适量”不是其他宪法原则的构成要素,而是作为宪法指令部分的独自要素。10 以下将分析说明,这些学说都是在规范宪法的范畴里面所做的学理解释,都在某种程度上契合了宪法意义上的宽容理念的内在要求。

   (一)派生说

   1、平等与禁止恣意说——比例原则是平等原则的内在要求

   平等原则说是在德国长期的平等权司宪中形成的一种较为成熟的理论,用以判断立法上的差别待遇有无合理的基准,其核心在于禁止恣意。其中,广义比例原则(适当性原则、必要性原则和狭义比例原则即均衡性原则)以其严谨的释义学结构和高度的可操作性,构成了平等权保障体系中最为重要的环节。11

   平等原则说容易被误解为与形式意义上的法治国原则发生关联。形式意义上的法治国原则追求的是一种“形式平等”,也即一种资格或机会上的平等。这种平等“并不问站在现实起点上的具体的‘人’是否具有对等的前提条件,更不问自由竞争之后的结果是否平等,其实质乃是保障人人享有的自由权利(人权)。与其说它是平等的观念,不如说它是自由的观念”[5]。形式平等是一种“无差别”的平等,可能成为“不宽容的源泉”,因为这样的观念和原则必然意味着否定平等赖以存在的人权基础以及人的多样性之事实。由此宪法原则导出的平等(保护)原则虽然符合宽容理念的要求,但也有可能导致社会整体意义上的不平等和不宽容的状况,唯一能够对其进行纠偏的是实质平等。12 所以,虽然形式平等是符合宽容的内在要求,但绝对的形式平等同样会葬送平等本身,正如过度的自由会葬送自由本身一样。因此,按照宽容理念的要求,就应当允许某种合理的差别对待,以实质平等的主张来弥补形式平等的不足,并最终维护宪法所确立的法治秩序。但同样的,差别对待可能会出现侵害平等的问题,应当防止其恣意妄为。

   平等原则说将比例原则看做平等原则的内在要求,强调“合理的差别对待”之实质平等诉求,因而需要比例原则来作为判断是否合理差别对待的一个基准。而就禁止恣意说而言,它实际上是对形式平等和实质平等的双重限制。因此,平等原则说和禁止恣意说在本质上是相同的,前者由于其含义的模糊不清而容易造成某种误解,而后者虽然较能反映比例原则的真实意义,但有以偏概全之缺憾。故本文将上述两种学说合并称之为“平等与禁止恣意说”。

   平等与禁止恣意说虽然在防范立法恣意方面会发挥重要作用,但并没有涉及基本权本身的问题。也就是说,在将比例原则适用于基本权保护的过程中,平等与禁止恣意说的理论虽然可以在防范立法归类中的“恣意”方面发挥作用,但却无法解决基本权在行使过程中与其他基本权利的冲突问题。因为,不同的基本权注定是不同的。而且,由于平等问题并不涉及国家组织权限,故而该说自然无法就国家组织性事项的争议发挥作用。

   2、“基本权的本质内容”说——比例原则是基本权利的内在要求

   基本权的本质内容说是德国另外一种较具影响力的学说。该说认为,比例原则来自基本权本质的内在要求,其根据(规范依据)是德国基本法第19条第2款,即基本权利之实质内容绝不受侵害。按照该条款之规定,比例原则升格为宪法原则的意义在于,对基本权利的限制提供了“实质内容不得侵害”的限制。我国有学者据此认为,比例原则是对基本权利之限制的限制,具有认定和补充基本权利的功能。13

   将比例原则看做基本权本质的内在要求,强调的是权力行使的界限,目的在于保障基本权。换言之,在不得已损害到基本权的时候,应将损害降低到最小的限度(不能侵害到基本权的实质内容),此乃该说的核心意义之所在。但此说也存在以下问题:完全以基本权为其逻辑的基点,必将限缩权力行使的空间。事实上,将比例原则作为“国家权力行使的正当性要求”与作为“基本权利的限制之限制”之间是存在逻辑上的差别的。前者只是意味着国家权力行使的正当性,并不问其保护的对象是基本权还是公共利益。而后者则意味着国家权力行使的对象是基本权。虽然在理论上两者可能存在一致性——公共利益全然由每个人的基本权利构成。但是,公共利益的复杂性及其不确定性以及个人基本权可能游离于公共利益之外的情形,往往会破坏这种“一致性”。

   按照法释义学上的公法理论,“公法的核心功能并不是只是在划分个人与国家权限之间的范畴”,“毋宁是在达成私人利益的均衡并就私人利益之冲突作成裁决以化解冲突”。由此形成两种关系,一是公共利益与公共利益以及个人利益的冲突,二是无法为公益适当吸纳之个人(第三人)利益与行为人利益的冲突。前者为了使个人不至于沦为国家支配的客体以及基于对基本权的尊重,要求防御国家以公益之名而对其行过度(不合比例)侵害,后者同样要求对冲突之个人利益进行兼顾和调和。14 人们将比例原则适用的基本前提看做对基本权的限制之限制,会忽略“对基本权利的限制是正当而必要的”观点只是针对国家权力、并未涉及公民基本权利行使的正当性与否的问题。而基本权利的本质内容说恰恰能够涵盖这两个方面的问题,既针对国家权力的行使,也针对个人基本权的行使。从而能够方便地解决平等与禁止恣意说的缺陷——只对国家权力的行使提出符合比例原则的要求——而这只是基于一个早已由孟德斯鸠论述过的经验判断——权力总是会被滥用。

   虽然如此,将基本权的内在要求看做比例原则的根据仍然存有以下问题需要解决:第一,由于没有一个国家的宪法规定一个基本权利的位阶秩序,当两个基本权的实质内容发生冲突时,该如何运用比例原则解决冲突?第二,如同平等与禁止恣意说,基本权的本质内容说同样无法就组织性事项的争议发挥作用。

   3、法治国原理说

   法治国原理说强调了法治国家原理与正义的结合,要求侵犯基本权的国家行为“正确程度”的“比例原则”将会与法治国家原理结合起来。15 其构成直接约束立法者的主要观念,被普遍认为产生于有关约束每个权力的基本法第20条第3款、第l条第3款、第19条第4款以及第28条第1款第1句的各种规定的总和。这些条款可分别成为平等原则说、禁止恣意说和基本权实质内容说的根据。因而可以说,该说可视为一种综合性的学说。

   我国大陆和台湾地区的学者普遍认为,比例原则以宪法为背景,是实质意义的法治国原则之下的具体原则。如我国台湾地区学者黄异认为,“实质意义的法治国原则,是指国家之存在应符合正义。而比例原则正是从法治国原则中演绎出来的”[6];于安教授认为,比例原则并不是成文法律明文规定的一个法律原则,而是联邦宪法法院根据宪法的基本原理引申出来,它从法治国原则和基本权的基本要求或实质精神出发,以实质性规则特有的伸缩性和广泛适用性,解决法治国原则运用中的大量实际问题,使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补,缺陷得以克服,从而使法治国原则更具有普遍意义,能够在社会生活中得到更深刻更广泛的应用;[7]学者姜昕认为,比例原则是法治国原则内含的一个具体要求,是评价国家公权力行为是否符合实质正义、公平理念的一个标准,是法治国家题中应有之义;16 郝银钟、席作立认为,比例原则存在和发展的合理性根据在于契合实质意义的法治国理念理念和体现了宪政国家公权力的配置及其运行规律的客观要求,其内在精神始终追求对人的尊严及其权利的终极性关怀。17

   法治国家原理说实际上是在国家行为合法性的基础上,对国家机关(包括司法机关)提出的更高要求。表现在个案中,包括国家与个人间的关系、国家机构间的关系和个人间的关系,如果所采取的行为(包括公民的个人行为)不符合比例原则便是“违法”的。由法治国原则导出比例原则,或将比例原则看做法治国原则的具体要求,并非如学者们所言是从实质意义上的法治国原则予以观察,而应当从形式意义和实质意义两个层面的法治国原则予以观察。以公民的基本权之间的冲突为例(不涉及公共利益的情况),比例原则的运用也是形式平等的内在要求,比如前面曾提及的债法中解释诚实信用的判例。

   可见,将比例原则的宪法规范依据看做法治国原理,是一种综合性且明智的观点。但法治国原理说也存在以下问题:法治国原则的含义通常是模糊而不确定的,除非对它进行具体化,以适合于宽容理念的内在要求。正像德国判例所指出的那样,法治国原则意味着“国家权力的行使应受限制,国家的存在应符合正义”。可是,正义的问题乃是一个自然法的问题,比例原则如果从法治国原理和正义的结合中导出,如前所述,就必然意味着它排斥“个人权利优先于共同体的善”的观念,并将由人权观念所建立的实证主义的法律系统打破。而这恰是德国基本法试图构建一个由人性尊严(因其含义的一般性和抽象性而更加接近正义的观念)统领的、全新的、区别于近代宪法的现代宪法的《基本法》之缘由。

   (二)独立说

   独立说是德国学者P.Lerche主张的学说,认为“禁止超过适量”不是其他宪法原则的构成要素,而是作为宪法指令部分的独自要素。[3]认为比例原则的核心是“禁止超过适量”,也即保持一种“合理的差别”和“适度的平衡”,其运用的实际结果则是一种“平衡的状态”。

   在传统的宪法理论中,人们往往会将基本权利绝对化,会将平等原则绝对化,亦会将法治国原则绝对化。因为,人们总是喜欢价值的单一性和绝对性,以便为自己的行为提供价值指导,否则人们就可能陷入弗洛伊德所言的“文化里的不舒服”。但是,社会现实却总是在告诉人们,单一化或绝对化的价值虽然是个人人格独立的标志,但人格化的价值总是偏颇的、有缺陷的。当我说“这是对的”而别人说“那是对的”的时候,就会遇到解决冲突的现实困难。法律规则同样如此,它总是一而再地告诉人们,哪种行为方式是正确的而哪些是错误的。法律的复杂性让一般的社会民众难于适从,不知如何做起。在某些微观的法律规则层面,人们很容易接受或理解这些规则,但对于法律原则或价值的理解就不是那么容易了!当我试图去问身边的朋友(即便是法律工作者)某个法律原则的含义时,你会发现,每个人给出的答案通常与他(她)的生活经验有关。所以,在一般的实证法那里,你是很难发现这种“适度平衡”的,不管是作为价值载体的法律原则,还是具体化法律原则的法律规则,都具有“单一指向”的人格化特征。

如若要让每个人都修正自己人格化的价值观念而使得大家和平共处,那就必须取得某种妥协——一种价值相对化的处事方式,而这从根本上来说与(实证)法律的通常要求是相违背的。这也恰是一般法律命令所不具备的特质。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学论坛》2014年第5期
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