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余军:正当程序:作为概括性人权保障条款

——基于美国联邦最高法院司法史的考察

更新时间:2015-02-04 22:35:10
作者: 余军  
McReynolds大法官在判决主文中对第十四修正案中的“自由”概念解释道:

   “毫无疑问,它并不仅仅是指排除身体限制的自由,还包括个人签订契约、加入任何普通职业生活、获取有用的知识、结婚、建立家庭以及生儿育女、遵守自我良心的律令崇拜上帝、以及普通法所认定的作为自由人追求幸福的特权。” [22]

   McReynolds大法官对“自由”概念解释在美国司法审查史上具有重要的意义,它秉承了早期的怀尼哈默案件以自然法观念诠释“实体性正当程序”的传统,将《独立宣言》昭示的“个人自由”之核心价值注入到“实体性正当程序”的涵义之中,从而将第十四修正案所保障的未列举权利明确为“普通法确认的、自由人追求幸福所必要的特权(privilege)”。该案判决对“自由”的定义成为正当程序条款发展史上重要的解释基准。

   (三)实体性正当程序调整范围的限缩与明确

   洛克纳案件立足于“契约自由至上”、“财产权绝对”的“经济正当程序”理念毕竟是近代自由放任体制的产物,在现代国家政府职能扩张、加强市场干预以实现社会公平与实质正义的背景下,“经济正当程序”理念显然已不合时宜。反对“经济正当程序”的意见最终在联邦最高法院占据主流,其标志就是1937年的西海岸宾馆诉帕里什案件。该案判决指出:“缔结契约的双方地位不平等,或为公共利益而需要保障双方之一造时,政府应有权加以干涉”,从而推翻了洛克纳判决。[23]这标志着“经济正当程序”的衰落,宣告了洛克纳时代的终结。西海岸宾馆诉帕里什案使得无限扩张的“实体性正当程序”之适用范围得以限缩。此后,联邦最高法院再也没有作出过以“经济正当程序”为依据推翻社会、经济方面立法的判决。

   需要指出的是,西海岸宾馆诉帕里什案仅仅否定了洛克纳判决中的“经济正当程序”部分,并不是对其判决的全盘否定,洛克纳判决所确立的另一原则——《权利法案》以外的权利(未列举权利),如果遭到州政府的侵犯,可以通过第十四修正案中“自由”概念的解释而受到联邦宪法的保护,并未因此而消亡。即使在“实体性正当程序彻底衰败”的1937年至1960年代,因洛克纳案件而遭致的巨大社会压力使得最高法院对“实体性正当程序”采取回避的态度,但以“实体性正当程序”保护未列举基本权利的判决并未完全销声匿迹。在1942年的Skinner v. Oklahoma案件、[24]1958年的Kent v. Dulles案件[25]以及1964年的Aptheke v. Secretary of State案件中,[26]最高法院仍然适用“实体性正当程序”判决州法和联邦法律违宪,以保护个人重要的“基本性”(fundamental)自由权。

   如果说西海岸宾馆诉帕里什案缩小了实体性正当程序的调整范围,那么,1938年的卡罗琳案件(U.S. v. Carolene Products)则对其限缩后的调整范围予以明确。Stone大法官在判决书的“第四注脚”发展出著名的权利保护“双重基准”理论。该理论的主要内容可概括为:

   《权利法案》所保护的表达自由和精神自由、作为民主政治核心要素的政治权利(例如平等投票权、寻求矫正政治压迫的权利)、以及隔绝而孤立的少数族群的权利较之于经济上的自由权必须得到更加有力的保障,为此,对那些以前者为规制对象的各种立法的合宪性审查,可采取更为严格的标准;如立法限制的人民权利无关前者,法院则无需适用严格的审查基准,即对于限制经济自由的立法,如其在立法者的知识与经验领域内有“合理的基础”,法院应推定该法规合宪。[27]

   从表面上看,卡罗琳判决似乎与正当程序条款无关,但其阐释的“双重基准”理论所侧重保护的权利,实际上与Meyer v. State of Nebraska判决确立的“自由”概念的涵盖范围具有同质性,均隐含着“以自然法的标准对重要的个人权利的评价”——无论是卡罗琳判决所指向的表达自由、精神自由与政治权利,还是Meyer v. State of Nebraska判决所指向的“普通法确认的、自由人追求幸福所必要的特权(privilege)”均包含了对人的本质属性而言不可或缺的基本性(fundamental)权利。因此,“双重基准”理论并不能简单地解读为对两类不同权利设置的不同保护标准,其中还隐含着对正当程序条款权利保护范围的明确与强调。概言之,就“双重基准”理论与西海岸宾馆诉帕里什案综合观察,最高法院只是将“经济正当程序”从“实体性正当程序”的调整范围中予以剔除,并不意味着它同时否定了“实体性正当程序”曾经力图保障的各种权利,相反,对于那些未列举的“基本性”权利,则属于“双重基准”理论侧重保护的范围之列。这从之后的诸多案例中可得以证实。

   尤其值得一提的是,“第四注脚”所强调的对“隔绝而孤立的少数人权利”的保护,被认为系联邦最高法院为解决麦迪逊困境(Madison,s Dilemma)——即如何在一个多数人制定的规则体系中调和保护少数人权利之难题——所作得最初努力。[28]这为正当程序条款的解释基准注入了新的内容,对于“隔绝而孤立的少数人权利”的保护,逐渐成为正当程序条款重要的保护领域。

  

   三、程序性正当程序对列举权利的涵盖:权利“并入”理论

   为了实现使各州的程序性权利保障标准不低于联邦宪法的程序保障之目标,自1920年代始,联邦最高法院在一系列判决中通过对程序性正当程序的解释逐渐将《权利法案》明确列举的权利并入(incorporate)第十四修正案的“自由”之中。尽管1925年的Gitlow v. New York案首先将第一修正案保障的言论自由并入了第十四修正案的范围,[29]但《权利法案》中的第四、第五、第六、第七、第八修正案所涉及的刑事被告人的程序性权利则系并入的重点。1932年的Powell v. Alabama案件首次将一项程序性权利——第六修正案中的“刑事被告接受律师辩护的权利”并入第十四修正案。[30]1937年的Polka v. Connecticut判决虽然驳回了刑事被告人Polka的“第五修正案的禁止双重危险(Double Jeopardy)应适用于第十四修正案”之主张,[31]但卡多佐(Cardozo)大法官在该案中提出的“选择并入”(Selective Incorporation)理论却颇受关注。在1947年的Adamson v. California一案中,[32]Frankfurter大法官进一步发展了“选择并入”理论。1961年的Mapp v. Ohio案件标志着“选择并入”理论趋于成熟。[33]所谓“选择并入”理论,是指以特定的标准判断某项权利是否足够重要以至于将其并入正当程序条款的“自由”概念之中,其选择的标准在于——审查权利法案列举的程序性权利是否能被“有序自由(Ordered  Liberty)的要素”所包涵。而所谓“有序自由”,是指通过宪法文本以外的诸多先例、在相当长的时期表达的“深深地植根于美国历史或传统中的正义原则”。[34]

   然而,以这一标准来解释第十四修正案中的“自由”概念,被认为只能实现权利保护的最底线要求,因为“有序自由”的本质内容只能包括那些“如果被牺牲、则自由和正义都将不存在”的最起码权利。另外,“有序自由”的标准也有可能产生不利于保护少数人权利之后果,因为在历史和传统中受到尊重的权利大凡是多数决主义政治过程的产物。[35]

   布莱克大法官与道格拉斯大法官于Adamson v. California一案的反对意见书中,对“选择并入”理论发起了挑战,认为“有序自由”的保护范围过于狭隘,宪法修正案前八条列举的权利应该全部并入第十四修正案的保护范围,因为第十四修正案的原初意图即在于禁止各州剥夺《权利法案》所列举的个人权利。这就是所谓的“全部并入”理论(Total Incorporation)。1968年的Duncan v. Louisiana案件亦认为“有序自由”的保护范围过于狭隘,从而对“选择并入”理论进行了修正,认为第十四修正案的程序性正当程序不仅应该吸收“有序自由的要素”所包涵的权利,凡是“对于美国的司法程序而言属于基本性保障的权利”都应是第十四修正案的保护范围。[36]至此,除了第五修正案规定的大陪审团提起公诉的权利、第七修正案规定的受陪审团审判的权利外,《权利法案》列举的所有权利均已被并入了第十四修正案之中。

   在此过程中,卡多佐大法官于Polka v. Connecticut案件中提出、被Adamson v. California判决所确立的“有序自由”标准,以及Duncan v. Louisiana案件中确立的“对于美国的司法程序而言属于基本性保障的权利”之标准,因主要用于判断程序性基本权能否被并入第十四修正案,被看作是对“程序性正当程序”涵义的诠释。

  

   四、 实体性正当程序与程序性正当程序的“汇流”

   “实体性正当程序”与“程序性正当程序”发展脉络的共同点在于,对正当程序条款中的“自由”概念作扩张解释。通过这种扩张解释,前者发挥了作为论证未列举基本权利独立渊源的功能;后者则实现了对《权利法案》明文列举权利的基本涵盖。这两个发展脉络最终出现了“汇流”的趋势,即通过判决明确宣告正当程序条款所包含的“实体性正当程序”与“程序性正当程序”之双重涵义,使两者融为一体,从而将正当程序条款确立为美国宪法中的总则式人权保障条款。

   实质性正当程序与程序性正当程序的“汇流”倾向在1961年的Poe v. Ullman案件中初现端倪。[37]由Douglas与Harlan两位大法官主笔的反对意见为以后正当程序条款的发展埋下了伏笔。该反对意见指出,正当程序条款不能仅将宪法修正案前八条中的部分程序性权利并入,其涵盖的范围并不限于修正案前八条中的权利,第十四修正案的“自由”概念包含了“发散自其他具体权利或依据社会经验判断属于自由社会所必须的权利”,它们是“一个排除所有任意负担及无理限制的理性的集合体(rational continuum)”。根据该解释方案认为,正当程序条款不仅包含了《权利法案》所列举的程序性权利,而且是一个涵盖范围并不限于前者、具有“发散”性质的权利“集合体”。

   “实体性正当程序”与“程序性正当程序”的最终“汇流”实现于1973年的罗伊诉韦德(Roe v. Wade)判决中。因保护妇女在怀孕初期的堕胎权产生重大影响并饱受争议的罗伊诉韦德判决,[38]在正当程序条款的发展史上亦具有里程碑式的意义。Blackmun大法官在该案的判决意见中,详尽地列举了诸多以正当程序条款保护个人权利与自由的判例,并用“基本性权利”(实体性正当程序的涵义)或被“秩序自由概念所蕴含的权利”(程序性正当程序的涵义),以解释正当程序条款中的“自由”概念,最终认定妇女关于堕胎的自我决定权属于第十四修正案“自由”概念的保护范围。这一判决标志着自洛克纳判决被推翻以来,联邦最高法院对“实体性正当程序”回避态度的彻底转变。[39]另一方面,将“实体性正当程序”与“程序性正当程序”的涵义集为一体,以解释正当程序条款中“自由”的涵义,意味着正当程序在美国宪法上概括性人权条款主导地位的确立——它不仅发挥着作为论证《权利法案》所未明确列举的基本权利之“独立渊源”的功能,而且亦可作为《权利法案》明文列举的权利之母体。

  

   五、正当程序条款的权利保护领域

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文章来源:《浙江学刊》2014年第6期
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