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赵旭东:秩序、过程与文化——西方法律人类学的发展及其问题

更新时间:2015-02-03 10:12:24
作者: 赵旭东 (进入专栏)  
法律人类学成为人类学的一个独立分支这样的地位差不多是在1940年到1953年之间建立起来的,而1954年霍贝尔(Adamson E . Hoebel)关于原始人法律的教科书的出版则标志着这一学科的真正确立。〔11〕

   第二次世界大战之前,许多有关法律问题的人类学研究,都在试图描画出特定人群或社会的法律制度。因而,他们所采取的方法大多是个案研究的描述方法。〔12〕而且这些研究大多是有关“原始人”,即西方的殖民地人民的。人类学家对原始法律的兴趣部分是因为希望通过他们的研究使殖民地的官员相信,“本土人”有他们自己的法律,或者至少有能力发展出有权威效力的社会规范。基于这样的意识,那时的人类学家基本同意,虽然说相对于西方国家发达的法律制度来说,这些非西方的法律在进化的阶梯中尚处于低级阶段,但是也应该受到这些殖民地官员的尊重。

   20世纪50年代之后,法律人类学在葛拉克曼、博安南、帕斯比昔等人的经典研究引领下得到了迅猛发展。这种发展的标志就是,法律人类学者逐渐抛开法理学式的寻找规则的研究模式,转向了对实际的审判和政治事件发生过程的描述,因为这些人类学家相信,正是这样的过程才使得有权威效力的决策得以产生。法律人类学家试图从这种描述中归纳出具有权威效力的法律规则。〔13〕这种从规则到过程的转变至少受到两种因素的影响,其一便是实际的法律从业者对于法庭应该做出什么判决的法律界定,另外便是战后的去殖民化过程。〔14〕

   到了20世纪70年代,法律人类学的上述研究兴趣的转向在奈德及其弟子们那里得到了实现。这批法律人类学家从对维持社会秩序的受规则制约的制度的描述和分析转向了对与争端相关联的行为的描述和分析。〔15〕换言之,以前人们所关心的更多是马林诺夫斯基于1926年所提出的问题,即社会的控制是如何通过社会制度之间的相互联系而得以维持的,〔16〕或者是追随拉德克里夫•布朗的思考路径,〔17〕研究纠纷的目的在于发现规则,或者说习惯法。

   在卡姆拉夫和罗伯茨出版的《规则与过程:在一种非洲文化下的争端的逻辑》一书中明确地指出,20世纪80年代以来,法律人类学的研究大体可以归结为两种研究范式,其一为“以规则为中心的范式”,〔18〕这与拉德克里夫•布朗所认为的社会秩序源于强制施行的规则的观点紧密相连;〔19〕其二为“过程的范式”,其历史渊源是马林诺夫斯基所倡导的秩序来自于有着自我利益的个体的不断选择的观点。“以规则为中心的范式”主要是以帕斯比昔、霍贝尔和汉姆尼特( Ian Hamnett)等人的研究为代表。〔20〕这类研究的一个共同特点是,他们大多都关注作为社会控制的法律以及强制性制裁,并将法律的程序看成是履行社会规则的手段。很明显,这种研究取向是把注意力集中在法律行为制度化的形式方面,并将法律案件的处理结果看成是由应用成文法典所导致的。〔21〕

   而强调过程论的学者,主要是以一些政治人类学家和部分法律人类学家为代表,政治人类学家像卡尔森、特纳等,〔22〕法律人类学家像博安南、奈德、斯达以及古里佛等。〔23〕他们对于什么是构成“法律”现象的可能内容采取了比较宽泛的视角,并将冲突的问题当成是社会生活固有的本土特征,因而也是出现在整体社会文化背景之下的现象。这样的关注导致了这批研究者从对纠纷解决的“判决取向的解释”转向了一种分析,这种分析并非是把“本土规则”当成是带有决定性的法律而是当成“谈判的客体”,当成是一种便于管理的资源。〔24〕

   过程论者所受到的批评是,他们仅仅把纠纷看成是功利主义式的游戏,并把人看成了生活在没有道德的土地上的人,因而缺少应有的对于文化认识和道德强制的敏感。卡姆拉夫和罗伯茨的研究恰恰是想在这一点上比前人有所突破。他们专心研究了茨瓦纳( Tswana)社会的纠纷解决问题,发现理论上由固定的规则所组成的法律体系,在法律实践中往往会得出不可预期的结果来。由此他们提出应该把茨瓦纳社会的纠纷看成是包含有茨瓦纳文化和社会组织的意识形态宇宙观的微观的和转喻式的表述,而纠纷的形式和内容恰恰是牢固地扎根在那种宇宙观的构成当中的。〔25〕这样的研究视角就与先前对纠纷的分析中所强调的意义建构和解释的做法有所不同。〔26〕

   因而, 20世纪80年代以来,本来就受到冷落的“以规则为中心的范式”,追随者就更少了。这可以从20世纪80年代以来法律人类学研究成果的题目上大体看出这种趋势来。这类的研究,著名的有格林豪斯、摩尔以及玛丽等。〔27〕他(她)们都应该是属于过程论者,而非追随“以规则为中心范式”的学者。大多数人都像卡姆拉夫和罗伯茨那样强调“纠纷的文化逻辑”,因而,在纠纷案例叙事建构中的意义资源就引起了人类学者的特别关注。他们同时扩展了卡姆拉夫和罗伯茨所强调的把法律的研究放置在一种以意义为中心的整体社会文化背景下的主张,这应该说是20世纪80年代法律人类学在研究上的一个飞跃。

  

   四 历史与权力

   在《法律研究中的历史与权力》一书中,斯达和科利尔提出的问题是:“社会人类学家应该一直把‘法律’看作一个独立的研究领域吗?”〔28〕一些人类学家提出要废除法律人类学这一学科,另外一些人则预期它会自然消亡。比如,卡姆拉夫和罗伯茨就怀疑把法律问题当成一个独立的研究领域,其价值何在? 并坚持认为,社会人类学的研究目标就是要去研究整体的社会系统,他们提议不是把纠纷解决过程或者规则体系分离出来加以独立的研究,而是要研究展现系统过程的纠纷与规则的实施。施尼德也明确地指出过,法律人类学的研究领域过于狭窄,在各文化之间进行法律制度比较的民族志莫过于是一种神话的建构,而未来法律人类学民族志的重点应该是考察在一种文化意识形态之下的社会行动及其产生的历史与经济背景。〔29〕

   不过对于这一点,法律人类学家之间达成的共识很少。因为要确定法律制度与大的文化脉络之间在什么地方联系在一起,的确不是一件容易的事情。对于分支学科的有用性问题,在其他社会人类学的分支学科中也有同样的反映。〔30〕在亲属制度、经济人类学、“部落”政治以及宗教人类学等分支学科中,由于它们与社会人类学大的综合性的理论相脱节而受到学术界的批评。或许将研究的范围缩小,这在社会人类学的特定发展阶段中对于理论的建构是有益的。但是到了20世纪80年代中后期,人们越来越不习惯于这种分支学科的狭窄思维方式,纷纷转向研究制度与社会行动之间的相互关系,由此将历史和政治经济观念引入到人类学家的民族志写作中来。沃尔夫在为他的历史民族志写作寻找根据时就已明确地指出了这一点。他试图将现代世界市场发展的历史和理论,同影响和改变了当地人生活的历程联系起来。这就要做到,建构理论要依据历史,而历史的叙述反映出来的是一种理论,由此来说明时间和空间上的特殊人群,这些人既是这一有意义过程的结果,同时也是它们的中介。〔31〕

   因而研究的问题意识就很明确:我们是要通过精雕细刻的地方性知识的描述来把有关法律以及纠纷解决的观念与文化的其他诸方面联系在一起,以此来寻求一种本尼迪克特意义上的文化模式呢? 还是要在地方性的纠纷解决的制度与马库斯和费舍尔所说的“世界历史政治经济”之间拉上联系呢?〔32〕

   扎斯特试图对这样两种极端的做法给予折中,因为他相信,这样的两个方面在实际的法律纠纷解决中是缺一不可的。因而他指出了摆在人类学家面前的一条中间道路:一方面要驱使我们把“法律的”制度和实践与创造出并维持着等级制和不平等的更广泛的历史过程联系在一起;另一方面我们也要时时刻刻对使法律的话语得以建立起来的本体论和认识论的范畴给予检讨。〔33〕换言之,今天的法律人类学家一方面要出得来,到宏大的历史事件中去考察阶级与财产、权力与特权之间的关系;另一方面也要进得去,到意义与信仰的网络中去做文化的理解。

   历史与权力关系的讨论是《法律研究中的历史与权力》一书的核心主题。这也是1985年8月在意大利科莫湖畔的贝拉焦举行的“民族志:历史模式与法律的演进”会议的主题。正如会议主办者所说,这次会议主要探讨复杂社会中的法律问题。可以说,所有与会者关注的是法律如何随着时间而发生改变,群体中的冲突如何形成和发展。会议的焦点就是集中从世界史的视角来考虑变迁,并且每一位与会者都看到了他们所研究的社会中不对称的权力关系。〔34〕因而,作为此次会议的组织者,斯达和科利尔的初衷便是要对法律人类学的研究取向给予重新定位:“不是再去问社会是如何平静地解决纠纷的,大多数的时候是要问,在特定的时间和地点,个体和群体是如何利用法律资源来达到他们的目的的。不再是关注规范体系或者是纠纷的过程,这里的章节是要分析法律与更广泛的社会关系的体系之间的关系。因而在复兴法律人类学这一领域的过程中,我们已经改变了这一领域。”〔35〕

   这一转向是对先前法律人类学研究范式的一种扬弃。法律人类学曾经有过把法律看成是一种社会控制并关注审判本身这样的狭窄视角,今天则更多地转向了关注冲突、协商等更为宽泛的内容。现在的法律人类学研究似乎正在经历着一种范式的转换,即从把法律看成是化解冲突以及惩罚过犯的规则体系转向了把法律看成是一种权力,因而其所关注的是权力的创造、权力的分配以及权力的传递。先前的法律人类学家关注的是在地方性层次上本土人如何化解冲突,而今天这些冲突已经被看成是深嵌在各阶层之间更大规模的冲突之中,这之间的关系往往又是一种辩证的关系。〔36〕

   其中,美国人类学家摩尔的文章就是一个很好的说明。在这篇名为“吉力马札罗山习俗的历史与再界定”的文章里,她强调了这样一种观点,即不管是以文化还是以意识形态为基础,法律终究只是一种行动方式。这是针对文化解释学派的人类学所提出来的一种针锋相对的观点,正如她所说:“最近,格尔兹所做的是从活动的社区中抽离出法律观念,由此而产生出那种范畴学的和语义学的分析。这种研究方法可能会告诉我们有关意识形态的形式,但是对一种法律秩序中的概念要素的‘语言学的’或者‘文学化的’分析,对于在这一背景中的人们实际在做什么,或者他们为什么在特定的时间和地点这样做,并没有获得很深的理解。我赞同……去了解人们在思考基本的道德和法律问题时所使用的词语的必要性。而不赞同……提出法律讨论的‘传统’范畴时没有话语的背景,有陈述而没有说话者,有观念而没有它们出现的场合,有概念但却是在历史之外。”〔37〕

   在这里,虽说摩尔所要批评的是格尔兹的《地方性知识》一书中对于法律民族志的解释学的观点,但她更直接的对话对象应该是解释学取向的法律人类学。摩尔的文章描述的是一个名为查加(Chagga)社会的“传统”法律变迁,这种变迁是由原告和操弄着经济及地权状况的政府建构起来的。其研究的方法是个案研究方法,并以此来提供丰富的民族志背景。因而,她的观点重在说明而不在下断言,之所以能够做到这一点是跟她对于权力和等级的细微差异以及对于以年度为背景的结构变迁的敏锐观察分不开的。

   摩尔是用法律人类学经典的个案分析方法,讲述着一个新派学者津津乐道的历史与权力的话题。因而,尽管她把“历史与权力”当成是法律人类学的核心分析框架,但这并不意味着详细的个案研究不重要。〔38〕而《法律研究中的历史与权力》一书的作者们则是在有意避开实际的个案,但是要能真正做到斯达和科利尔所说的社会人类学家不再把法律当成是一个孤立的研究领域,那就更加应该将观念的层次与行为的层次勾连在一起。扎斯特对解释学的人类学和强调历史与权力的人类学所具有的共同弱点有如下的评论:

法律“解释学的”人类学家似乎是将他们的分析停留在象征性的抽象层次上,这种抽象来自于他们用来诠释的最为丰富的文本资源。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《环球法律评论》2005年第5期
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