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夏勇:死刑立即执行与死刑缓期执行之界限

更新时间:2015-01-31 15:40:21
作者: 夏勇(中南财大)  
便意味着达不到这个数量的情形(如杀死 9 人)就不能立即执行死刑,问题是,凭什么将这个数量因素确定为立即执行死刑的标准呢?反之,如果武断地将某一个较小数量的因素(如杀死 1 人)确定为立即执行的标准,便意味着适用死刑的标准更低,立即执行的死刑也更多,这不符合"少杀"的刑事政策和刑法谦抑原则。

   综上,在"罪行极其严重"之中进一步区分危害程度的通说观点,既不合乎逻辑也不符合事实,理论上不可取,实践上不可行。

三、死刑立即执行与死刑缓期执行之界限的解析

   判处死刑并在此基础上决定立即执行还是缓期执行,都属于人民法院的量刑活动。根据"以法律为准绳"的司法原则,人民法院的量刑活动必须以刑法的规定为依据。那么,我国刑法规定的量刑依据有哪些?死刑适用和死刑执行的具体依据又是什么?两者的依据有没有区别?其间是何关系?只有系统地厘清这些问题,才能真正把握死刑立即执行与死刑缓期执行之界限。

   (一)量刑的基本依据:客观危害;主观恶性;人身危险性

   刑法对量刑依据的一般性规定见于总则第 61条":对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。"这里的量刑依据就是犯罪本身。其核心表述是"犯罪的事实",而所谓"犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度",实际上就是犯罪事实的性质、犯罪事实的情节、犯罪事实对社会的危害程度。

   对于"犯罪的事实",可以有两种理解:一种理解是纯粹客观的事实,主要指犯罪的行为和结果;另一种理解是主客观因素相结合的事实,不仅包括客观的行为和结果,而且包括主观的罪过及动机。无疑,只有后一种理解才符合我国刑法的规定、理论和实践。从刑法规定来看,虽然第 61 条没有明确指出"犯罪的事实"包括主观因素,但具体的量刑依据中有清楚体现,例如,第 65 条对一般累犯的规定表明特定时间段内再施行故意犯罪应当从重处罚,第 66 条对特殊累犯的规定表明对怀有危害国家安全、追求恐怖效果、意图称霸一方的特定目的或动机的犯罪应当从重处罚,还有防卫过当、避险过当的规定都表明"为了"保全合法权益的良好动机是"应当减轻或者免除处罚"的依据。从刑法理论和实践来看,学界和实务界普遍承认和适用"主观恶性"作为量刑依据,罪过形式、犯罪目的、犯罪动机从来都是决定处刑轻重最常见且重要的事实情节。

   由于《刑法》第 61 条的全部规定只能解析出客观危害与主观恶性两个方面的内容,显然没有包含人身危险性因素,而这种因素恰恰又被刑法其他条文规定为量刑情节,例如,刑法总则第 4章第 3 节规定的自首和立功,都不是犯罪事实本身,而是犯罪之后发生的情节,其体现的是犯罪人的人身危险性程度,它们是从轻、减轻、免除处罚的重要量刑依据。由此可见,规定量刑一般依据的《刑法》第 61 条,没有完整概括刑法对量刑因素的全部规定,不能不说是一种缺陷。

   2010 年 2 月 8 日最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》,对各种具体量刑情节如何体现宽严相济的刑事政策精神提出了全面详细的要求,其中涉及到许多体现犯罪分子人身危险性的情节,这些情节或发生于犯罪之后,或发生于犯罪之前,都不属于"犯罪的事实"本身,例如,该文第 8 条中的"案发后隐瞒犯罪事实、毁灭证据、订立攻守同盟负案潜逃等拒不认罪悔罪的,要坚决依法从严惩处";第 19 条中"较轻犯罪的初犯、偶犯"这样的前科因素,是"酌情从宽处罚的依据";第 23 条中的"被告人案发后对被害人积极进行赔偿,并认罪、悔罪的,依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪,被害人及其家属对被告人表示谅解的,应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微,取得被害人谅解的,可以依法从宽处理,不需判处刑罚,可以免予刑事处罚"。等等。同时,该文第 6 条、第 10 条、第 14 条、第 16 条、第 21 条、第 28 条等量刑宽严要求都明文表述了"人身危险性"。可以说,最高法院的这一解释性文件是对《刑法》第 61 条规定的量刑依据的合理补充。

   其实,人身危险性作为重要的量刑依据,也隐含在刑法的一般性规定中,具体而言,就是《刑法》总则第 5 条":刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。"即罪责刑相适应原则。这里,"罪行"不是决定刑罚轻重的全部依据,除了"罪行",还有"刑事责任"。本来,没有犯罪就没有刑事责任,"罪行"是"刑事责任"的前提,由此,两者具有对应关系,但法条表述在两者之间使用了"和"字,又显现出并列关系,总的来看,"罪"与"刑事责任"之间是一种包含关系。也就是说,"刑事责任"包含"罪行","罪行"只是"刑事责任"的部分根据,在"罪行"之外,"刑事责任"还有其他根据。对此,2010 年 9 月 13 日最高人民法院下发的《人民法院量刑指导意见(试行)》解读得更为明白,该文在"量刑的指导原则"中强调":量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重,又要考虑被告人应负刑事责任的大小,做到罪责刑相适应,实现惩罚和预防犯罪的目的。"这里"既要……又要"的关系表述凸显了"刑事责任"相对于"罪行"的独立地位。这样理解《刑法》第 5 条,"罪责刑相适应"的关系便更加清晰:刑罚的轻重,是由"罪行"和"罪行"之外的因素共同决定。既然"罪行"包括客观危害和主观恶性,那么"罪行"之外的因素只能是人身危险性。总之,决定刑罚轻重的依据包括两个方面:一方面是犯罪事实因素,另一方面是犯罪人因素。两者所体现的内在价值有所不同,前者体现刑罚的报应功能,后者体现刑罚的预防目的。兼顾两个方面,是当代各国量刑实践普遍的做法,也是我国量刑所坚持的基本轨迹。对此,适用和决定执行死刑的量刑活动也必须加以遵循。

   (二)死刑适用的依据:客观危害;主观恶性

   从上述量刑的基本依据出发,可以清楚地对刑法规定的死刑适用依据作出解析。由于我国先后颁行了两部刑法典,死刑适用依据的法条有所变化,故需联系起来讨论。

   1979 年《刑法》第 43 条规定的死刑适用依据是"罪大恶极",对此,一般认为应当从两方面理解:一方面,"罪大"是指犯罪行为及其后果极其严重,给社会造成的损失特别巨大,它体现犯罪的客观实害的一面,是社会对犯罪危害行为和危害后果的一种物质的、客观的评价。另一方面,"恶极"是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大,通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行、犯罪态度坚决、良心丧尽、不思悔改、极端蔑视法制秩序和社会基本准则等,是社会对犯罪人的一种主观心理评价。

   这种解读表明了一种观点:死刑适用的依据包括客观危害、主观恶性、人身危险性 3 方面的因素。这种观点似乎非常正确,因为它与量刑的基本依据完全吻合。然而,笔者认为,这种观点似是而非,给死刑量刑的理论与实践带来了混乱,以至于今天还继续着这种影响。1997 年《刑法》第 48 条将死刑适用依据改成"罪行极其严重",非常清楚地表明它不包括人身危险性因素。如前所述,这里的"罪行"只能包括客观危害和主观恶性。这似乎比 1979 年刑法的死刑适用依据更为严厉-过去判决死刑需要考虑客观危害、主观恶性和人身危险性 3 个因素,现在判决死刑却只需要考虑客观危害和主观恶性两个因素。其实不然。笔者认为,两部刑法关于死刑适用依据的法条,其实只有表述上的区别,无实质上的差异。也就是说,1979 年刑法中的"罪大恶极","罪大"是指客观危害极大,"恶极"是指主观恶性极大,两者合体的表述,就是 1997 年刑法中的"罪行极其严重"。只不过,1979 年刑法用"罪大"与"恶极"来区分客观与主观两个方面的因素,并不科学合理。笔者在前面已经指出,"罪"就是"罪行",就是"犯罪的事实",它自然包括客观危害与主观恶性两个方面的因素,即任何犯罪都是主客观因素的结合或统一。因此,不能将主观恶性排除于"罪"之外,作为与"罪"并列的"恶"。反过来看,既然"恶"是独立于"罪"的因素,则"恶"不可能是被"罪"所包含的因素,将应当被"罪"所包含的"主观恶性"归为独立于"罪"的"恶"之中,显然不妥。同时,"罪"的因素本身虽然也能反映出一定的人身危险性,但不能完整涵盖人身危险性因素,那些事前或事后发生的能够反映人身危险性的事实因素,不是犯罪事实本身,因此,在"罪"的因素之外存在独立的人身危险性因素,的确是与"罪"并列的量刑依据,但是,独立的人身危险性因素不能被归于"恶"。如果对社会的潜在危险是"恶",那么对社会的现实危害也是"恶",这种泛泛的"恶"很难成为具有独立地位的特指量刑依据。凡此种种,"罪大恶极"表述的这些不科学性,正是 1997年刑法将"罪大"与"恶极"合为一体而变成"罪行极其严重"的内在原因。新的表述十分明确,死刑适用的依据是客观危害和主观恶性,不包括人身危险性。这也正是 1979 年刑法"罪大恶极"应有的含义,故 1997 年刑法不存在死刑适用尺度变得严厉的问题。

   必须承认,由于 1979 年刑法"罪大恶极"规定本身的不科学性及其导致的并不恰当的解读,使得理论和实践从不怀疑人身危险性是死刑适用依据之一,并建立起根深蒂固的习惯性思维,以至于本文所竭力推行的正本清源之举恐难得到所期望的共鸣。然而,刑法的规定很明确,"罪行"无论如何也涵盖不了人身危险性因素,理论与实践都不能回避。学界只能根据刑法的规定解读死刑适用依据,实务界只能根据刑法的规定作出死刑判决。

   不能以习惯性思维和做法置刑法的明确规定于不顾。事实上,正是由于人身危险性因素"提前"作为死刑适用的依据,使得之后决定死刑如何执行的依据变得模糊-法院找不到一种不同于死刑适用依据的死刑执行的独立标准,只能重复死刑判决时的依据,必然搞乱死刑适用依据与死刑执行依据之间的关系。

   明确"罪行"包括客观危害和主观恶性,不仅能够防止混乱,而且有助于死刑适用依据的细化。从客观与主观两方面的量刑因素观之,"罪行极其严重"可以包括 4 种情况:(1)客观危害极其严重而主观恶性还不是极其严重;(2)主观恶性极其严重而客观危害还不是极其严重;(3)客观危害与主观恶性均不是极其严重;(4)客观危害与主观恶性都是极其严重。那么,选择哪一种情况作为死刑适用的依据才是合适的呢?笔者认为,从当前我国司法严格控制死刑适用的刑事政策取向来看,以第 4 种情况作为适用死刑的依据最为适宜。即,只有客观危害与主观恶性都达到了极其严重的程度,才能适用死刑;两个方面均未达到或者其中一个方面未达到极其严重的程度,都不应判处死刑。

   (三)死刑执行的依据:人身危险性

   本文第二部分已经分析指出,在"罪行极其严重"之中进一步区分危害程度,既不符合这些概念表述的通常语义和理论逻辑,容易引起混乱,也缺乏现实操作性。这就排除了将"罪行"作为死刑适用依据之后再将其作为死刑执行依据的余地。具体而言,客观危害、主观恶性和人身危险性是一般量刑依据的 3 个方面,死刑适用的依据包含了其中的客观危害和主观恶性两个方面,这意味着,接下来决定立即执行还是缓期执行的量刑活动,不应当再重复考虑这两个方面。也就是说,死刑执行的依据,只剩下量刑一般依据中的人身危险性。

刑罚的目的是预防犯罪,而预防犯罪的目的通过发挥报应惩治犯罪的功能得以实现。一般来说,对某个犯罪人的具体刑罚裁量总是要在一方面考虑对其已有罪行的报应惩治,另一方面考虑对今后可能再行犯罪的遏止预防。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法治研究》2015年第1期
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