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米健:法律文化交往与文化主体意识

更新时间:2015-01-23 23:15:02
作者: 米健 (进入专栏)  
立论分明,给我们,特别是东方学者理解国家法律构成,分析本土法的构成元素与发展规律提供了启发,但也仍然有探讨的余地。例如他的法律三重结构理论并非特别严谨,某种程度上似乎没有区分法律与法律文化的差别,即建筑与基础的差别,也许他就是站在广义法律概念上展开其理论的。这里自然涉及到如何理解法律的本质,如何解释本质的形成和发生问题。更为重要的是,他虽然提出了法律的三重结构和两分法,并且也切实用以分析解释了法律文化形成发展过程中的一些基本问题,例如法律继受和不同类型法律或法律文化的互动、但是他却没有发现或提出与其理论相应的法律互动与发展的路径。具体说,他实际上自始至终都是采用西方法学家们的话语!继受"来概括分析不同层面不同类型的法律演变发展,而法律文化沟通与交往,法律的发展与进步路径显然不可仅仅以继受来概括。这一缺失,对其理论的说服力多少有些损失。

   综上所述,探讨法律文化交往的问题,文化主体意识非常关键。我们以往探讨此类问题总是不能得到清晰满意的答案,不能得到被广泛认可接受的结论,其重要原因之一就是缺乏文化主体意识。

三、法律文化交往的形态

   从历史上看,尤其是近现代法律发展史看,国家与国家之间的法律或法律文化交往基本上有以下五种形态:借鉴、继受、移植、整合和融合。

   1. 法律借鉴

   法律借鉴,是说一个民族国家的法律有意识地从另一个民族国家的法律制度中学习一些自己需要的个别制度规则,从而改进和发展自身的法律制度。)这是法律进步与法律文化发展的最基本、最普通和最常见的路径。法律借鉴通常是个别地发生,具有实用主义的色彩,无需有一个整体计划,一般也没有公权力的强制或组织,它们只是偶然地或随机地发生于个别制度规则之间。借鉴大多是要解决一个实际问题,或者是为了解决一个法律问题而寻求较好的方法。一般而言,借鉴不会直接触及深层次法律文化问题,技术和方法上的问题居多。例如民法上的过错归责原则或无过错归责原则、合同法上的预期违约或不安抗辩、消费者保护方法与原则、公司和证券有关规则制度、刑法上的犯罪构成理论、法律诊所、辩诉交易,等等。历史和现实都已证明,这种不同民族或国家法律文化之间相互学习的情况是十分普遍的。它们可以发生在任何国家之间,任何法律制度之间,大陆法系与英美法系之间,东方法和西方法之间;本国法从外国法当中,具体如法国法从罗马法中,德国法从罗马法中,中国法从日本法、德国法以及其它法当中,日本法从法国法、德国法当中,都可实现之。对于法律的借鉴或学习,因其是一种并不影响主体地位与价值的正常普通发展途径,故国内外学界并没有太多的争议。事实上,这种借鉴每时每刻或此或彼都在发生。

   2.法律继受

   所谓法律继受,是说一个民族国家自愿地、有计划、有目的地将另外一个民族国家的法律制度,经过一定的阐释,并根据本国的情况进行鉴别、选择、调整和体系化,最终较为全面地予以接受的现象。它通常表现为民族法律制度与文化发展的自主和积极的交融过程,一般不存在历史文化传统的完全断裂和对新的文化传统的强制接受,故也不影响民族国家或地区作为法律制度主体的地位及其固有制度价值。换句话说,它并没削弱继受国家法律文化主体的地位与价值,是一个较为客观和持中的方式。对此,德国法学家尼尔有这样的看法:“不同民族之间的关系中,一个最为引人入胜的问题是,不单单是物质产品,而且还有知识和经验、观点和思想,实际上所有文化和文明的构成元素,都可以从一个国家到另一个国家,从一个大陆到另一个大陆。法律同样也不除外。法律条文和法律制度是人类的构想,它如同其他构想一样,并不能以国家边界予以禁锢。他们被移植和转移,或者从接受者的角度说,被引入和被接受。移植和接受外国法律的现象向法律本身一样古老,它在历史上一再发生。正是我们这个世纪,见证了大规模的法律继受。因此,法律继受一再成为吸引法律史学者和比较法学者注意力的现象。”

   在此,尼尔不仅强调作为文化元素的法律,其继受具有普遍性和规律性。还在一定程度上说明了法律继受的深层次原因。与此同时,他也表明了站在不同的角度会对此现象有不同的认识。对于法律继受,法国法学家勒内*达维德有更进一步的阐述: “在其它一些不曾受到欧洲大陆各国统治,但现代化的需要或西方化的愿望曾经引起欧洲思想渗透的国家,一种自愿接受的现象曾产生同样的结果。欧洲以外”。为数很多的国家曾经)接受(欧洲的法。但这些国家在接受之前曾经有过本地的文明,包括一些看问题和为人的行为方式和一些制度。在这种情况下,接受常常只能是部分的,法律关系的许多领域(尤其是“身份法”) 仍受传统原则支配; 除此之外,旧的为人处世的方式可能使新法的实施同它在欧洲的实施情况颇为不同。可以说,达维德的这种认识阐释是十分客观中肯的。

   虽然他是站在西方学者的立场,从西方的角度看待和分析问题,但却能够看到继受法律的独立自主,看到继受主体的自愿和继受的局限,即不能否定原有本土文明的存在及其继受后的继续存在。

   按照这种观点,我们将世界法律发展史上日耳曼人对罗马法的继受,欧洲以外国家对西方国家,主要是亚洲诸国家对德国、法国、英国和美国等的继受,均可归入其列。其中东方,主要是亚洲民族国家或地区对欧洲民族国家法律制度的继受,如日本法对法国法和德国法的继受,中国法对德国法的继受,虽然有文化传统上的差异,但却并没有造成文化传统上的实质性冲突。在此,大多数继受者实际都有意识地避免了继受法与本土法在文化传统上的冲突。实际做法是将可能与本土法律文化发生冲突的部分尽可能事先地予以排斥,而只接受对于人类社会或继受国家共同的部分。

   一般来讲,法律继受的结果通常使继受国的法律发生巨大变化甚至引起整个法律制度的转型或转轨。但是,这种影响和变化的程度在各个国家之间是非常不同的,每一个继受都有其特别之处。匈牙利学者伊姆雷就此说过,“法律继受某种程度上是非常不可思议的,其意义和特征在继受国家之间各不相同”。

   中世纪后期日耳曼国家继受罗马法如此,19和20 世纪之交中国继受西方国家法律也是如此,许多东方国家继受西方国家的法律更是如此。例如,典型的逊尼教伊斯兰国家埃及就是在其发展本土法的过程中,通过对西方国家法律的继受而完成了其整个法律结构的转型。埃及法律发展史源远流长,早在古代法老时期就已经建立了其本土法的初步规模与形式,后来虽有罗马法的影响,但基本上一直保持了其本土特色。但是,由于奥斯曼土耳其的征服,埃及于 16 到 18 世纪进行了其历史上的第一次法律继受,即继受了奥斯曼帝国的伊斯兰法律制度。这种继受如此深入,使得伊斯兰法差不多整个取代了原有的官方法,不仅如此,随着时间的推移,这种被继受的伊斯兰法本身竟然也渐渐地被理解为本土法了。不过与此同时,各种本来深深植根于埃及本土民众社会的非伊斯兰习惯法也仍然在占统治地位的伊斯兰法律管辖之外继续生存,其中一些甚至还融入了埃及的官方法律,另外一些则作为非官方的规则在官方法领域之外继续发挥影响。埃及法律继受完成之后,其整个法律制度就处在一个同化了

   的官方法和继续存在的非官方法之间的发展互动之中。18

   世纪末,当拿破仑占领埃及时,也曾一度想将他的$拿破仑民法典%移植到埃及施行,但是由于拿破仑统治在埃及遭到强烈反抗,且迫于周边敌对势力的压力而于占领埃及三年后就匆忙离开,故这个计划并没有实现。但是,无论如何《拿破仑民法典》及法国法的影响还是迅速影响到了埃及法的各个领域。这种影响如此深入与普遍,使得埃及法几乎实现了第二次法律继受。就此而言,现今埃及法律制度真的可以说成是一个颇具代表性的继受法范例。

   我们再以印度法律的变化发展为例看看继受过程中必然遭遇的问题。在印度,原本的用以调整社会各类关系的律法是具有强烈宗教色彩的达玛,它实际构成了本土法的核心内容。但是,由于英国殖民力量在印度的长期存在,渐渐形成了一个多元的或多层面法律制度结构,即包括了本土法和各种官方法规以及英国法的法律制度。其中,chayat代表着非官方的法规,是本土习惯的集中体现。

   但在官方法方面,却显然是西方法律理论和基本原则占支配地位。不过,由于西方法律原则和印度法律原则如此不同,以至于官方制定法律原则往往不可能完全取代非官方的民众法律,即民众生活中的习惯。于是从英国殖民时期以来至今,印度的法律制度始终呈现出一种本土法与外来法分别共存,相互替补的现象。

   问题是,历史上曾经发生过的继受现在并不为人们所关注。人们现在所关注的法律继受更多地是发生在近现代以来非西方国家和西方国家之间。但是,如果仅仅考察非西方国家,主要是亚洲诸国家对西方国家的法律继受,那么就不可能对法律继受得到一个全面客观点认识。西方国家的许多学者,当然也有一些东方国家的学者,有意无意地强调了近现代法律继受这一历史局部,如果不是刻意强调西方文化的优越,也是潜意识里有着一定的西方文化主导思想。对此,日本比较法学者真田芳宪也曾指出:“法律继受是一个复杂的系统工程,同时又是人类文化交流的一部分。仅依靠传统的比较法学的方法很难得出令所有人都普遍认可的结论来。因此,积极地从多个方位去加以探讨已是多数学者的共识。”

   我们必须看到,继受法与本土法之间实际上存在一种互动,没有这种互动,继受就难以产生积极的效果。在所有继受法国家中,我们几乎都可以看到这样的历史说明。如同日本学者千叶正士所说:“最初继受的法律都趋向于在一个漫长的历史过程中被我们理性地称之为本土法的法律予以同化。伊斯兰法在埃及和伊朗,中国法在日本,印度法在泰国等等,都证明了这种规律。不仅如此,即使是今天继受的西方法律,将来迟早也会被称为本土法律”。

   当然,也要看到,继受法和本土法之间的关系就如同官方的制定法和民间的习惯法一样,彼此之间总是存在着斗争,而正是通过这种斗争,使得两者最后渐渐达到一种平衡与和谐,其各自所代表体现的法律准则得到确认。不过要指出的是,各个继受法国家中的这种斗争必然会因为其各自的不同社会文化和历史背景而各不相同。这种斗争的本质就是继受国家法律文化要求继受法准则与本土法律准则要具备起码的同一性。这种!本土法的同一性准则"是继受法国家对待继受法的基本态度。而人类社会的发展,人类历史的发展必定是趋于促成这种同一性的实现。

   3.法律移植

   到目前为止,最有影响力的法律移植论者是美国学者阿兰·沃森。沃森认为,“法律的民族性和法律的可移植性是一个最为奇怪的悖论。一方面,一个民族的法律应该被视作这个民族特有的,而且的确是一个民族认同的标志,事实上即使是在两个关系非常密切的两个法律制度之间,也存在着一些重要细节上的非常明显的不同;但是另一方面,法律移植,即一种规则或一个法律制度从一个民族到另一个民族的移动,从最早的有文字记载的历史看,就始终是普遍的现象”。对于这种移植说,从一开始就有不同的看法,各国法学家们讨论甚多。

应该说,法律移植本身是一个西方话语。涉及法律移植的最早论述,现在一般都追溯到孟德斯鸠在其《法律的精神》中所阐述的观点。按照孟德斯鸠的看法,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中国法学》2012年第2期
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