米健:一个西方学者眼中的中国法律文化
——读何意志近著《法治的东方经验——中国法律文化导论》
6.法律制度的研究
在对产生中国法律文化的历史传统、社会现状进行了深刻精辟研究分析之后，作者转而对中国现今法律制度进行了全面系统的考察和阐释。在《法治的东方经验》第三部分“中国法的渊源”中，他对构成现今中国法律制度体系的各种法律渊源及其形成程序，均作了全面细致的阐明，而且还对整个法律渊源所呈现的特征作了简要的概括。在此之后，他对具体的法律制度分别作了概括的介绍，不仅涉及公法和私法诸实体法领域，而且还涉及各个相应的程序法。因为在他看来，“法律规范是每一种文化的组成部分，因此，规范研究对于认知一种文化，对于一种社会的价值判断，几乎与文学研究和宗教研究同样具有意义。”因为“每个社会都通过其法律揭示其结群而居的人们的行为方式最内在的秘密。”所以，研究法律文化实际上是对一个国度的文化进行认识的一种重要途径。
实际上，他在这方面的研究可以独立地作为关于现今中国法律制度的一个较为全面的概论，这无疑给西方法律者了解中国法律制度提供了一个最新最全面的资料。就我所知，在当代西方社会，此前还从来没有一个法学者能够如此全面系统地将中国法律制度展现在西方社会面前。
三、值得称道的论点
基于以上所述的总体思想方法和研究方法，何氏在考察中国法律制度及其相应的法律文化时，还提出了一些不同于以往某些西方学者的观点。
1.关于法系问题
长期以来，中国法律制度究竟是否可以构成一个独立的法系——中华法系的基础的问题始终没有得到解决。对此，西方学者多有论述，但意见不尽相同。何意志采用了最为简明的方法，就是首先将现今世界上的法律制度大体归为两个法系：大陆法系和英美法系。在对两大法系进行了基本分析，而且对当代中国法律制度整体分布作了阐明之后，他认为，要回答当今中华人民共和国法律制度的法系归属问题，应该从以下几个方面着眼分析：第一，现今中国法律制度的主要法律渊源是法典法，具体的制定法和政策性规范，总而言之，现今中国法制是以规范法为主要法律渊源的。它意味着，现今中国法制的基本结构是欧洲大陆法系模式；第二，现今中国最高法院采用了“意见”(opinions)这种形式的“法律解释”，虽然对下级法院具有拘束力，但实质上与普通法系的判例并不相同。对此，他非常有洞察力地说，此类司法解释并非是针对个别案例，即“不是个案和辩论式地”(incaseandcontrovery)，而是对制定法漏洞的抽象填充(abstrakteAusfüllungvonGesetzeslücken)，与英美法意义上的案例法毫无关联，它实际只是制定法的一种立法形式。他的这一观点，对某些中国学者不无启发意义。因为现今中国有些法学者在主张仿效英美法系的案例法时，常常以现今中国司法系统内的司法解释为例来证明中国已有案例法的基础；第三，具有大量的社会主义法制的烙印，而且至今仍然在很大程度上对中国法制发生着影响。
他最后得出这样的结论：“将中国法制归入两大法系之中的任何一个法系，都不免有些偏离，尽管可以讨论是否应将中国法律制度归于大陆法系。对于中国法律制度的观察，不是要着急将其归入哪一个法系，而是应该从一种法律文化的角度(立场)将中国法律作为一个自成一体(suigeneris)的法律文化来看待。”从近几十年来西方对中国法律制度的研究资料来看，何氏在此的观点可谓是独树一帜，有其独到的见解。显而易见，何氏是把中国的法律制度和法律文化作为一个独立的自主存在来认识解释的。
特别应该指出的是，何氏在法系问题上并未像大多数西方学者那样，以所谓的“社会主义法系”论点来分析评价中国法律文化及其相应制度，这是非常难能可贵的。长期以来，西方许多比较法学者，甚至相当一部分中国的比较法学者都认为中国法律制度当归于所谓的社会主义法系。何氏虽然没有直接否认这种观点，但却也没有简单地接受这种观点。他较为客观地指出：“十月革命(中华人民共和国成立)之后，许多前共和国时期的法律和法学方法都继续保留下来，而这些成分在很大程度上是受到了德国法和法国法的影响。不仅如此，自中华人民共和国重建其法律制度以来(1976年以后)，尤其是1978年中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议(经济改革开始)以来，立法者不仅从其他社会主义国家的法律制度中有所借鉴，而且还从资本主义国家的法律制度中多有借鉴。”其实，没有对中国法律制度的长期研究和不断积累，是很难作出这种较为客观的结论的。
2.中国法律制度的基本现状与格局
作为研究中国法律制度多年的专家，何意志清楚地了解当代中国法律制度的历史发展脉络，包括其产生、形成和演变。他指出，中国台湾地区的法律制度实际上是承德国法律制度而来。更为重要的是，他看到了当代中国大陆法律制度与昔日台湾地区法律制度的直接关联和不容置疑的共同历史文化基础。除此之外，他还分别阐明了当今中华人民共和国澳门特别行政区的法律制度与葡萄牙法律制度的历史渊源及其由此而具备的大陆法系日耳曼法支系的属性。同时，他也指出了中国香港地区的法律制度由于其与英国的历史关系而形成的例外。
3.中国法律文化的基本特色
在谈及中国法律文化特色的构成时，何氏看到了很重要的一点。传统中国法律渊源是由习惯、道德规则、从以往历史流传下来的行为规范“礼”和统治者颁行的法共同构成的，是以法权与伦理合一为基本特色的。或许正是如此，它才能够顺理成章地解释为什么在中国古代没有像西方那样存在一个独立的民法或私法体系，才不至于因为中国几千年社会何以没有私法调整，但又同样有序地存活下来而感到困惑。对这个问题，不仅是许多西方学者，而且还有一些中国学者，都未能清楚地看到并予以阐明的。不仅如此，他还阐明了“礼”与“法”或“律”之间的关系，如“出礼入刑”这样的准则。他指出：“在中国没有像西方那样自古以来就有法律，在传统中国的思想观念当中，法是居于礼之后的规范。”他还进一步概括到：“礼是初级规范，而法(律)则是惩戒规范。”因此制定法只是被补为社会生活基本规则的道德规则的从属规范。可以说，能够指出这点法文化的特征是相当关键的，因为它实际上表明传统中国法律的基本构成和由此所体现的法律文化特色。认识到这点，对于正确理解传统中国法律制度的操作机制与实现过程是必不可少的前提。可以这样说，所有没有认识到传统中国文化中的“礼”实际上是作为法律文化重要组成部分的人，都不可能正确认识和阐释中国法律文化；那些仅以中国历史上的“法”或“律”来诠释中国法律文化的论者，无论是西方学者还是中国学者本身，实际都还没有把握到中国法律文化的精髓。所以，何氏使用了相当的篇幅来阐释“礼”与“法”或“律”以及它们之间的关系，当然是把握了中国法律文化的关键，是非常有价值的探讨。
除此之外，何氏还谈到了中国法律文化的其他特色，如财产法的不发达、以义务为本位、息讼观念等。对中国的“调解制度”(Schlichtung)，何意志也以颇为积极的观点予以介绍和肯定。
4.对未来中国法律文化的预见
在对中国法律文化作了历史和现实的考察研究之后，何氏最后对中国法律文化的未来作出了判断和预见。他认为，经过了两千多年独立的、具有自身思想和社会特征的存续发展之后，中国法律文化在19世纪中期以后与欧洲帝国主义力量的对抗中，不断受到西方法律思想的影响，从而开始了一个重新构造的历史时期。这种进程直到今天仍然在继续，首先是通过立法的继受，然后是由于社会经济需要的铸造。具体而言，这个进程一方面体现在传统的“潜移默化的因素”(如习惯、实用的规则){这是19世纪德国法学者、历史法学派的代表人萨维尼的理论观点。}的继续生长和发生作用，另一方面是迅速生长的社会、经济和政治概念以及与此相应的法律制度概念，而所有这些新的概念对于传统来说是未知的，是一种挑战。但正是这些挑战又促进着传统中国法律文化的现代化运动，并由此体现着一个重大社会变革的缩影。总之，何意志认为，当代中国法律文化，正处在一个转变运动的过程。这个转变运动具体表现在以下五个方面：
（1）规范体系的转变。即从以自给自足的小农经济为基础的个人关系本位向以多元社会经济为基础的契约本位发展，进而使得社会习惯规范体系逐渐朝着通过契约实现的法律秩序体系发展。
（2）规范方向的转变。即从有着明显宗法社会烙印的纵向的义务本位向着由市场经济确定的、横向的权利义务关系发展，从而使传统的“和为贵”观念向着“为权利而斗争”的观念转变，与此相应，传统的息讼、拒讼观念向着求助诉讼和司法保障的方向发展。
（3）国家立法功能的转变。即从着眼对违背社会道德规范的惩戒到着眼实现国家经济目的的手段和对利益冲突的调整及个人权利的保护。
（4）作为社会分化结果的权力分配的转变。即从自给自足的小农经济到通过国家调整的农业和工业经济到多元的所有制和资本投放权利，使得原有的行政控制社会向着由法律控制的“民事社会”(Zivilgesellschaft)转变。
（5）统治结构的转变。即法律从作为阶级统治的工具向着作为政治约束的手段，即从“法制”到“法治”的法权国家方向发展。在此基础上，何氏还进一步认为，当代中国法律文化史，实际上就是一部运动的历史，这种运动从20世纪初开始，80年代以来开始加速进行，而且将一直延续到21世纪。中国加入世界贸易组织，必将使其法律文化的发展变化加速进行。至于中国的政治、社会制度将来如何发展变化，最终还是取决于中国人自己，已非中国学(Chinawissenschaft)可以主观臆测所能做到的了。
四、可以探讨之处
何意志的《法治的东方经验》虽然是近几十年来西方社会研究中国法律制度的一部优秀作品，但这并不意味着它就是完美无缺的。
1.在某些资料使用分析方面，还存在一些可以探讨的问题
如，在谈及中国最早的大一统国家秦王朝制定的成文法《秦律》时，何氏认为秦律仅仅包括刑事规范和行政规范，这似乎并不尽然。因为在现今发现载有《秦律》的秦简中，实际上有着不少涉及民事关系的律条。对于这个问题可以这样来看：第一，这是早期法律民刑不分特点的一种体现；第二，我们虽然说“礼”在中国法律制度中通常扮演着“民事规范”的角色，但这并不是说中国历史上的“法”或“律”中完全没有民事方面的规范。相反，在历代律例中，常常也有民刑律条并存于一部法律当中的。除此之外，何氏虽然指出了中国法律中财产法不发达这一现象，但他并没有阐明其深刻的社会历史原因。他在后来虽然也谈到中国法律文化的社会背景因素，但并没有能够将这种背景因素与具体的法律原则或制度紧密结合起来。
2.关于当代中国法律文化的特征
何氏提出了一个很形象的说法：“中国法律传统、西方和苏联的影响，这是中国法律文化用以行走的三条腿。”但是，这里应该说明的是，何氏提出这样的看法时，没有特别说明这只是现代中国法律文化的阶段性特征，况且苏联法律对中国法律的影响实际上正逐步被来自于西方的影响取代。他所说的“三条腿走路”的时期实际早已结束，而未来中国法律文化的行走方向会更加简明，是两条腿走路，即传统中国法律文化和西方法律文化的兼行不悖�(点击此处阅读下一页)
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