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陈道英:“解禁集体自卫权”与“超越”宪法解释

更新时间:2015-01-16 22:43:16
作者: 陈道英  

   2014年7月1日,安倍内阁在临时阁议上以内阁决议的形式决定修改宪法解释,承认日本享有集体自卫权。[1]阁议废除了日本政府以往主张的“武力行使三原则”[2]而代之以“新三原则”,即认为在满足以下3个条件时,日本自卫队可以进行包括单独自卫权、集体自卫权和集团安全保障等3种在内的武力行使:(1)除发生针对本国的武力攻击外,发生针对与本国具有密切关系的他国的武力攻击从而威胁到本国的存亡、产生明显的从根本上危及国民的生命、自由及追求幸福的权利的危险;(2)除此(行使武力)之外没有其他合适的排除手段;(3)只能行使必要的最小限度的实力。此次以阁议形式修改宪法解释、承认集体自卫权,应该说是自民党在无法实现修宪目的时以扩大宪法解释的手段达到宪法变迁目的这一传统策略的运用。[3]然而,如果说此前日本政府所做出的“专守防卫”的宪法解释还能够为宪法规范所容忍的话,那么此次的新解释就已经彻底超越了宪法第9条的范围,不折不扣的构成了对宪法的违反。

  

   一、《日本国宪法》第9条及其解释

   《日本国宪法》具有三大基本原则:国民主权原则、人权保护原则以及永久和平主义。其中,永久和平主义主要体现在宪法序言和独立成章的第9条中。由于序言主要为原则性宣示,在法的规范性上有所欠缺,因此第9条对于和平主义的实现来说具有关键性意义。该条款表述如下:

   日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を諏gに希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。

   前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。[4]

   然而,实际上,在1946年3月6日所发表的《日本宪法修改草案纲要》中这一条款的表述是这样的:

   国ノ主権ノ発動トシテ行フ戦争及武力ニ依ル威嚇又ハ武力ノ行使ヲ他国トノ間ノ紛争ノ解決ノ具トスルコトハ永久ニ之ヲ抛棄スルコト。

   陸海空軍其ノ他ノ戦力ノ保持ハ之ヲ許サズ国ノ交戦権ハ之ヲ認メザルコト。[5]

   可以发现,这两个文本存在两个很明显的区别,一是正式的宪法文本在第1款将“国際紛争を解決する手段としては”(作为解决国际争端之手段)提到了后句的整体性修饰语的位置上,二是在第2款中增加了“前項の目的を達するため”(为达前款目的)的表述。这就是著名的芦田修正。芦田修正使得第9条的表述变得含混而易产生歧义,从而为以后日本政府的扩大解释埋下了伏笔。因此在这里,我们有必要对这一条款的涵义予以明确。

   从《日本国宪法》制定到1950年朝鲜战争爆发,无论是宪法学界的通说还是日本政府都认为第9条意味着对战争的全面放弃,即日本放弃一切战争权,包括自卫权。当然,在这里还存在着实质放弃说和形式放弃说之分。例如,宪法制定时首相吉田茂在国会答辩时就认为,第9条并未从形式上放弃自卫权,但是由于“近年的战争多是以自卫权为名而战的”,所以第9条从实质上放弃了自卫权。[6]这一政府解释就属于实质放弃说。而形式放弃说则认为自卫权的行使不可避免的会伴随着武力的行使,为了避免滥用这一概念,应该认为禁止保持任何“战争力量”的日本宪法从形式上也放弃了这一权利。例如美浓部达吉在1947年出版的《日本新宪法精义》中对第9条进行解释时说,有权进行自卫战争乃一国生存之所必须,所以在日本之前未尝有一国曾放弃过进行自卫战争的权利,“唯独日本因为接受了波茨坦宣言”的缘故,做了“世界上没有前例的绝对抛弃战争的宣言”。[7]美浓部达吉的上述观点就是形式放弃说的典型代表。

   然而随着国际形势的变化,日本政府很快放弃了上述立场,同时宪法学界在第9条的解释上也产生了各种学说。具体说来,对于第9条第1款在日本宪法学界主要存在两种学说:第1款全面放弃说和第1款限定放弃说。[8]第1款全面放弃说认为第1款不仅放弃了侵略战争,而且是对包括自卫战争的所有战争全面放弃;第1款限定放弃说则认为第1款放弃的只是“作为国际争端解决手段”的战争,也就是侵略战争,而不是对战争的全面放弃。尽管第1款全面放弃说也“颇为有力”,[9]但是在宪法学界取得通说地位的却是第1款限定放弃说。[10]既然根据通说第9条第1款所放弃的仅仅是侵略战争,那么要回答日本是否具有自卫权乃至集体自卫权的问题就只有转向第9条第2款了。

   具体说来,关于第9条第2款中的“不保持战争力量”存在以下几种解释:

   (1)第2款全面放弃说。这也是当今日本宪法学界的通说。[11]根据这一学说,虽然第1款仅仅放弃了侵略战争,但是由于第2款规定不保持战争力量及否认交战权,因此自卫战争是无法实行的,其结果就是自卫战争也被放弃。[12]其最终得出的结论与第1款全面放弃说基本上是一样的。

   (2)自卫权保留说。该说认为自卫权作为主权国家所固有的权利是无法通过宪法放弃的。在这一学说下,针对宪法所保留的自卫权的具体内容又存在以下3种学说:[13](a)非武装自卫权说。该说认为虽然宪法不能放弃自卫权,但是由于宪法禁止以“战争力量”的形式行使自卫权,因此自卫权的行使只能通过非武力的形式,例如外交交涉、民众自发抵抗、警察力量的运用等方式来进行。宫泽俊义即持此观点。(b)自卫力肯定说。该说认为第1款放弃的仅仅是侵略战争,同时既然宪法并未放弃国家所固有的自卫权,那么第2款就当然并未禁止为排除紧迫的、不正当的侵害而采取的自卫行动,因此第2款也就并未禁止保持为了自卫所必要的、没有达到“战争力量”程度的实力。(c)自卫战争力量肯定说。该说认为第1款放弃的仅仅是侵略战争,因此第2款“不保持战争力量”仅仅是为达到放弃侵略战争的目的,但是由于以自卫权为基础的自卫战争并未放弃,因此就不能否认保持以自卫战争为目的的战争力量。

   自第一届鸠山内阁以来,日本政府采取的一直都是自卫权保留说中的自卫力肯定说。具体说来,日本政府对第9条的有权解释主要包括以下要点:[14](1)日本保留自卫权;(2)行使自卫权的“自卫力”是“为了自卫目的的必要最小限度的实力”;(3)对于自卫力具体限度的判断应交由国会根据国际形势、军事技术的水平等通过每年度的预算等方式予以决定;(4)有没有“战争力量”的判断是关于本国保持的整体实力的问题;(5)自卫队持有的武器不得超出以直接自卫为目的的必要最小限度,禁止持有攻击性武器(例如核武器等);(6)自卫权的发动必须满足三原则;[15](7)自卫权行使的地理范围虽然不一定限于本国的领土、领海、领空,但是从宪法上而言禁止海外派兵。

   此外,对于第2款第2句“不承认国家的交战权”也存在多种理解,通说认为这里的“交战权”指的是国家作为交战国具有的国际法承认的各种权利的总和,包括船舶的现场检查和拿捕的权利以及关于占领地行政的权利等。因此这一句实际上是重申日本放弃一切战争。[16]但是另有限定放弃说认为,“为达前款目的”同样修饰第2款第2句,也就是说这里的交战权仅仅指的是发动侵略战争时国家作为交战者享有的权利,因此第2款第2句并未否认国家自卫权范围内的交战权。日本的政府解释虽然认为“为达前款目的”并不修饰第2款第2句,但是由于政府见解区分了“交战权”和“基于自卫权的自卫行动权”,因此与限定放弃说不存在实质区别。[17]

   虽然日本政府采取的是自卫力肯定说而并未直接肯定日本得保留自卫战争力量,但是所谓的“自卫力”(为了自卫这一目的的必要最小限度的实力)与自卫战争力量之间的界限到底在哪里呢?由于政府将这一界限交由国会根据国际形势、军事技术的水平等进行主观判断,因此“实际上可以说等于并不存在自卫力的界限”。[18]同时在第2款第2句上,无论从语法上怎样分析,都是无法得出“为达前款目的”对其产生修饰作用的结论的,因此应采取通说的理解。但日本政府却对这一句做了无限扩大的解释,提出所谓的“基于自卫权的自卫行动权”,实际上等同于采纳了限定放弃说,因此该解释已经超越了第2句语义所能容纳的界限。基于以上原因,日本宪法学界对于政府解释一向持批评态度。而安倍内阁提出的新解释对此前的政府解释又做出了实质性的超越,其违宪性已无疑义。

  

   二、自卫权与集体自卫权

   为了进一步明确安倍内阁新解释对以前的政府解释所做出的超越,我们有必要集中分析一下其中涉及到的两个核心概念———自卫权与集体自卫权。

   自卫权与集体自卫权虽然仅有2字之差,但实际上却存在着巨大的差异。具体而言,自卫权是从国家主权中引申出来的国家的一项自然权利,根据自卫权,一国在受到攻击的时候,有权在必要的情况下使用武力以防卫自己不受攻击。[19]自《联合国宪章》颁布之后,自卫权便成为了各国单方面诉诸武力的唯一的合法理由。[20]自卫权在国际法上最主要的法律渊源就是《联合国宪章》第51条。其规定:“联合国任何会员国受武力攻击时,在安全理事会采取必要办法,以维持国际和平与安全以前,本宪章不得被认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法,应立即向安全理事会报告,此项办法于任何方面不得影响该会员国按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责,以维持或恢复国际和平及安全。”

   为防止自卫权的滥用,行使自卫权必须满足严格的条件,其中最基本的就是“必要性和合比例原则”。[21]《奥本海国际法》认为,下述情况有理由认为是自卫:1.一个国家的领土或部队(而且可能是它的国民)受到了攻击或有立即被攻击的威胁;2.对该攻击有采取自卫行动的紧迫必要;3.自卫行动之外没有实际上可能的选择办法,特别是拥有法律权力阻止或防止这种侵害的另一个国家或其他权威不为此而使用或不能为此而使用这些权力;4.为了自卫而采取的行动限于阻止或防止侵犯的必要,即防卫的需要。[22]此外,我国学者还认为,联合国会员国行使自卫权所采取的行动应向安理会报告,并不得影响安理会行使维持国际和平与安全的职权。[23]

   而集体自卫权的理念则主要产生于两次世界大战所带来的惨痛教训。[24]联合国的创始会员国为防范法西斯势力复活而规定:地区协定或组织可以对“帝国的侵略政策的复活”采取“强制行动”,“当发生对联合国会员国的武力攻击时”,宪章的任何规定都不妨害这些国家在安理会采取必要措施之前所“固有的单独的或集体的自卫权”。

   那么,究竟什么是集体自卫权呢?所谓集体自卫权,指的是本身未受到武力攻击的国家,经得受攻击国的同意,有权援助受害国。[25]由于集体自卫和单独自卫在《联合国宪章》第51条中是不做区别的被相提并论的,因此集体自卫权的行使条件被认为与单独自卫权的行使条件基本相同。当然,必须注意的是,在满足单独自卫权的行使条件之外,行使集体自卫权还必须满足一个特殊的条件,即集体自卫权应根据受援国的请求方可采取。如上所述,集体自卫权在国际法上最主要的法律渊源就是《联合国宪章》第51条。而集体自卫权的行使形式主要有两种:临时行使和有组织的行使,即各国在集体自卫的区域体制内联合行使。而临时行使又包括两种情况:一为某个第三国以集体自卫权作为其使用武力的主要理由;二是由某一国家集团行使集体自卫权,并得到联合国的明示许可。[26]历史上以集体自卫权为由使用武力的典型案例包括越南战争、海湾战争以及科索沃危机等。[27]

由此可见,集体自卫权与单独自卫权最大的区别就在于允许一国在本国没有受到武力攻击的情况下对另一国宣战或采取军事行动。虽然《联合国宪章》第51条承认会员国具有单独的和集体的自卫权,但是日本政府在有关集体自卫权的问题上向来认为根据宪法第9条,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:刘亮
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文章来源:《法学评论》
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