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张明楷:犯罪的构造

更新时间:2015-01-02 22:18:57
作者: 张明楷 (进入专栏)  

   比如说,这个真实案件,甲想陷害乙,就跟乙说,我有海洛因,你帮我卖,卖了之后我们钱一人一半,总共如果是海洛因的话价值六百块,甲就跟乙说这是我花钱买的毒品,你要什么时候卖给谁,你一定要告诉我,要不然我不放心,乙说没问题,乙就为了挣这三百块钱,就说我已经联系好了买主,哪一天几点我们在什么地方交易,乙跟甲打电话说了这个事情之后,甲就立即报警说几点几分在什么地方有人贩卖毒品。乙一直以为是毒品,实际上甲给乙的是面粉,警察一到,把买毒品的人和乙都被抓走了,乙也承认我是贩卖毒品,对方也承认我是买毒品,那按照我们现在司法解释和通说,乙要定贩卖毒品罪未遂,因为他主观上是要卖毒品,对不对,可是定了乙,司法机关反过来想,这个甲应该怎么办?司法机关就想整一整甲,说这个就是他引起的,可是我们定他什么罪呢?你定不了贩卖毒品罪,为什么?甲知道自己给乙的是面粉,那甲是什么行为呢?严格地来讲,甲是诈骗罪的间接正犯,实际上乙是一个诈骗行为,客观上是一个诈骗行为,但是乙没有诈骗的故意!甲是诈骗罪的间接正犯,诈骗的数额只有六百而且还未遂,于是司法机关就觉得对甲和乙的处理不公平!我要问的是为什么这不公平?不公平是因为什么引起的?不公平是因为原本就不应当定贩卖毒品罪,因为客观上没有贩卖毒品的行为,你怎么可以把一个贩卖面粉的行为评价为贩卖毒品的行为,这是明显不妥当的。我们把一个原本不该定罪的定罪了,然后就想把另外一个比它严重的要定罪,但实际上你是不可能定罪的,这不公平的原因不在于我们刑法有漏洞而导致甲,而在于乙原本就不受处罚。社会危害性是主观恶性和客观危害的相加这个说法,也的确存在太多的问题,我现在参加一些案件谈论的时候,还听到有些人在讲这个案件的客观危害性差一点,但是主观恶性太大了,综合起来看,社会危害性达到犯罪的程度,定吧!给我们的感觉是什么呢?60分就定罪,现在客观危害性只有10分,这个主观恶性可能有6、70分,加起来80分,那就算良好的成绩,或者优秀,也要定。(笑声)可是客观危害和主观恶性怎么可能是一种相加的关系?对吧,不可能是一种相加的关系。你说那个小孩13岁把人杀了,客观危害还是有的,你不能说看他的年纪小,就把他的主观恶性减减分,然后看加起来多少,这不可能,这不是相加的关系,这是第三个问题,呆会儿我要大讲特讲。

   最让我不可思议的是,我们先讲犯罪有三个特征、四个要件。这三个特征社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性,然后四个要件,四个要件都具备的话,三个特征就全有了;四个要件如果差一个,三个特征就都没了,好奇怪哦!你们想想评“三好生”,德、智、体,按照逻辑,如果说评“三好生”的话,德的条件有两个:第一个是尊敬老师,第二遵守学校的规章制度;第二好,智,每门科都达到80分以上;第三体育好的标准是什么?每项体育都达标。这一个加起来也有四个条件了,对不对?我们不可能说现在评三好生要这四个条件,我们不可能说,其中学生差一个,三好都不好了,比如说有个学生他总是迟到,可是他每门课都90分,体育都达标,我们能够说就因为他迟到,智和体都没了吗?都不好了吗?不能吧!这个逻辑关系太清楚了。你既然讲犯罪有三个特征,那接下来就应当说具备哪些要素就具备社会危害性,具备哪些要素就符合违法性的特征,再具备哪些要素就符合应受刑罚处罚性。现在来说,四个要件都具备了,三个特征就全有了,四个要件差一个,三个特征就都没有了,那表明前面三个特征一定是一个东西,对吧!为什么四个要件差一个三个就都没了呢?这是从逻辑上根本说不过去的,你想想“三好生”就对了,怎么可能因为一个条件不符合,三好一好就都没了呢?我觉得这是一个很大问题。实际上,最根本的问题就在于我们国内的传统就一直不区分违法和责任,这是最直接的问题。

  

   三、大陆法系国家刑法有关犯罪构造的通说

   那么,我接下来讲今天重点要讲的第三个大问题。第三个问题的大标题,就是大陆法系国家的通说。

   大陆法系国家的通说是什么呢?犯罪是有责的不法,不法和违法这个词在我们国内没怎么区分,在日本有一部分人区分它,有一部分人不区分它,但在德国,它是严格区分这两个词的。大家都知道,在德国说它是三阶层:第一是讲构成要件符合性,第二是讲违法性,违法性实际上是讲一个反面的、消极的判断,就是你有没有违法阻却事由。构成要件符合性和违法性解决的是同一个问题,你的行为是不是形式上为刑法所禁止,实质上侵害法益,解决的是同一个问题。只不过构成要件符合性是一个积极的、正面的判断,违法性是消极的、反面的判断,符合构成要件并且违法就称为不法,这在德国的语境中是严格区分的。那所谓符合构成要件的违法是不法,这个很显然是不以有没有责任为前提的,那不法,我刚才讲,实际上就相当于,如果你们的脑子里想的是四要件的话,那哪些要素表明不法呢?客观要件,还有主体要件里面的主体本身和特殊身份,这些构成要件,是表明违法的;哪些是责任呢?当然,这个有争议,按照结果无价值论的观点的话,就故意、过失、责任年龄、责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性,这就是责任。因为如果一个人不可能认识到自己的行为是违法的,相反,认为自己的行为是正当的而实施,表明这个人很有规范意识,你怎么能去处罚他呢?对吧!一个人他要在网上搞一种游戏,他担心违不违法,于是他就把自己游戏的内容怎么玩,然后自己怎么去获利,请示一个中级法院的研究室,而且是书面的报告,中级法院研究室的答复是没问题,不是违法!可是,他办了不到一个月,公安机关就把他查了,说他是开设赌场!公安机关有没有错?按照赌博的真实含义,按照司法解释,他就叫开设赌场。那你现在要处罚这个人吗?要定他开设赌场罪吗?人家很有规范意识,担心自己的行为可能违反刑法,人家特意请示了中级法院研究室,那你回答错了,你怎么去处罚别人呢?这是没有违法性认识可能性。

   还有就是期待可能性,你们看很多书,不管它是红皮的还是什么皮的。它在讲总论的时候,它是不讲期待可能性的,但是他在讲重婚罪的时候,它是一定有一段话,它说如果已婚妇女因为长期受丈夫迫害,或者被拐卖,或者是因为特大自然灾害流落他乡,走投无路的时候再结婚的,不定重婚罪。我要问的是为什么?四个要件哪一个不符合?对吧!你说它破坏了一夫一妻制的婚姻关系没有?破坏了,她有两个丈夫,对吧!前面一个,后面一个;第二客观上她是不是有重婚行为?有!第三,主体肯定没问题;第四,她是不是知道自己有两个丈夫、有没有重婚的故意?有!她怎么可能不小心又找了一个丈夫,她也不是过失呀,对不对?明明故意嘛,对吧?(笑声)你说按照四个要件,她哪一个不符合?你看,强烈主张四要件没有?它的分则一定有讲这段话,那你这段话为什么在重婚罪有,别的就没有?别的罪一样会有。

   当然,在现代社会没有期待可能性的情形的确很罕见,对吧!但是就是有这种情形。

   所以,你一定要区分不法和有没有责任。那我在讲具体说犯罪是有责的不法之前,我要先讲一个案例,这个案例是伦理学界产生了一些讨论,他们讨论什么呢?比如说:一帮恐怖分子绑架了20位村民,把他们带到深山老林里面去,然后向政府提出极不妥当的要求,提出违法要求,政府是不可能答应的,正在想办法怎么把这些恐怖分子抓走。恐怖分子的首领觉得政府已经不会答应我们的要求了,没有希望了。刚好这个时候来了一个过路人,恐怖分子的头目就把过路人抓住了,跟这个过路人说,如果你把第一个村民杀了,我把你放掉,把剩下的19个村民也放掉;如果你不杀死第一个村民,我不仅要把你杀掉而且把20个村民也杀掉,你杀还是不杀?伦理学界的同志们讨论的就是过路人杀还是不杀?我再演绎一下,把它变成两个案件:第一个案件是过路人刚刚把第一个村民杀死,警察到了,把过路人抓住,恐怖分子我们就不谈了,那也抓住了,不管他,这是一种情形;第二种情形是过路人在杀第一个村民的时候,第一个村民为了保护自己的生命,把过路人杀死了,这个时候警察来了,把第一个村民抓走了,恐怖分子我们也不管他。不管你是法官、检察官、学生还是老师,让你同时思考这两个案件,让你同时办这两个案件,你会怎么想?我想、我估计谁都会说这两个人都不应当定罪,对吧?你说你怎么定村民呢?村民很无辜,看到人家杀自己保护自己怎么会是错的呢,对不对?那你说你怎么定他罪呢?那你说前面那个过路人你怎么定他罪呢?你要说比较也好,你想想看杀一个人可以救20个人,不杀21个死,杀了之后只死一个,对不对?而且他当时也没办法呀,他不杀,恐怖分子把他杀了。两个人都无罪,我觉得不能说两个人都合法?怎么可能两个人都合法?这两个人相互杀对方的时候,怎么可能都合法?完全相反的行为,怎么可能都合法?这个同学们可以把我讲的这段先放到心上,放在脑子里。我们究竟该怎么解决这个问题?

   那我的观念,我想说的就是严格区分违法和有责,违法是什么呢?按照我的观点就是一个客观的判断,凡是客观上造成法益侵害或者有法益侵害危险的,就是违法的,当然,是否造成法益侵害以及有没有法益侵害危险不是一个孤立的判断,比如你正当防卫的时候把人打伤了,但是他要保护另外的法益,这个时候你是需要权衡判断的,这是另外一回事,我今天不能讲这个问题。违法不违法不以你有没有责任为前提,不以你这个人值不值得刑法来谴责为前提。13岁的人杀了人也违法,只不过我们不能用刑法去谴责他。那么这样去理解犯罪的构造有什么好处?理由何在?我下面举几点:

   第一,我觉得认为,犯罪是由不法与责任构成具有哲学和社会心理学的根据。哲学上,他们的用语跟我们不一样,哲学上讲责任的时候,有因果的责任和道德的责任,我要反复说明,它这里的责任跟我今天讲的不是一个概念。我举例子大家就知道了,你只要一看伦理学的书,一看哲学上的书,它就会举这样的例子:它说甲有意识的,就相当于我们说故意的,把主人家的名贵花瓶给打碎了,这是甲。另外呢,我还不能说乙,一只猫把主人家的名贵花瓶打碎了。因果的责任在哲学上是讲什么呢?是讲这个结果的发生谁造成的,谁造成的,什么原因造成的,这称为因果的责任,因果的责任就用来判断结果是谁造成的。那很简单,在这两个例子中,甲和猫都有因果的责任,实际上就相当于我们刑法上讲的都有法益侵害,不过,猫不是违法的主体,违法的主体是人,但是我们要知道,所谓因果的责任就是讲结果由哪个原因造成的,我们不能说这个花瓶是猫打碎的,那这不行,这个原因还不算数,我们一定要找出哪个人造成的,如果你有这种想法一定会造成冤假错案,它就是猫造成的,你不能否认。但接下来道义的责任或者道德的责任是讲的什么呢?这责任是讲我们可以谴责谁,这个责任就相当于我们刑法上讲的责任,而可以谴责谁呢?你看,它设定的是客人有意把主人家的花瓶打碎,那我当然要谴责你这个客人。但是猫你能谴责它吗?猫,你不能谴责,你谴责它有什么用呢。谴责一定跟目的联系起来,所以你把哲学上讲的一个事件、一个结果发生之后,我们先看因果的责任,然后再看道德的责任,你就能发现在刑法上一个是讲违法或者是客观归责;一个是讲主观归责。一个违法,一个责任,刚好跟哲学是对应的。

在社会心理学上,我们要谴责一个人的时候,首先是说他做的是不是个坏事情,如果做的是个好事情,我们一般人不会去谴责这个人,只有他做的是个坏事情的时候,我们再去判断我要不要谴责他。但有的人很好心,可是就给你做了一个坏事的时候,我们说“好心办坏事”嘛,对不对?那你觉得是做了一个坏事,你谴不谴责他?我不谴责他,他那么好的心给我做这个事情,我怎么能谴责他呢?对吧。不是说,我不管你是好还是坏,我就先判断要不要起诉,这个不符合我们人际交往的规则,不符合社会心理。我在有的书,我在很多地方讲过这个道理,三岁小孩都懂。在座的同学可以回忆童年,有小孩的同学可以回忆下你的小孩。三岁小孩吃饭的时候,把碗摔在地上摔破了,妈妈就问你怎么搞的,天下的小孩,不仅包括中国的,也包括国外的都问过,回答都一样,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:志齐青云的法律博客
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