返回上一页 文章阅读 登录

陈洪兵:我国贿赂犯罪体系的整体性反思与重构

——基于法治反腐的使命

更新时间:2014-12-18 15:30:25
作者: 陈洪兵  
更谈不上违背职业义务,因此,将这种情形规定为犯罪,未免有扩大打击范围之嫌。”[36]

   笔者认为,将我国受贿罪行为修改为“索要、约定或者收受”,具有必要性。

   首先,如前所述,虽然国内有个别学者将“索取”解释为“索要、取得”,并认为不待实际取得财物就已成立受贿罪的既遂,但理论通说及实务仍坚持认为即便是索取型受贿,也以实际取得财物作为成立既遂的条件。为避免理论争执,有必要将“索取”修改为“索要”。

   其次,虽然转职后就转职前实施的职务行为收受不正当报酬,因收受不正当报酬时还具有国家工作人员的身份,无疑成立受贿罪,但对于离职后(不再具有国家工作人员的身份)就其在职期间实施的职务行为收受不正当报酬的,在现有立法框架下,严格说来只能宣告无罪。诚然,有司法解释认为,“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿罪论处。”[37]理论上也有人认为,“行为人在职期间为请托人谋取利益,但未向请托人要求或约定贿赂,而请托人在行为人离退休后出于感谢给予财物的,一般不构成受贿罪。但如果行为人违背原职务为请托人谋取利益,且明知请托人是因此而给予数额较大的财物,则不因行为人的离退而影响其构成该罪。”[38]但是,既然现行刑法规定受贿罪的实行行为只有索取和收受贿赂,不包括约定贿赂,不管事先是否存在关于事后收受财物的约定,离职后因不再具有国家工作人员的身份,其收受财物的行为就不成其为受贿罪的实行行为。故不能以事前存在约定为据肯定受贿罪的成立。正因为此,日本刑法才明文规定事后受贿罪(第197条之三第三项):“曾任公务员的人,就其在职时接受请托在职务上曾实施不正当行为,或者不实施适当行为,收受、要求或者约定贿赂的,处五年以下惩役。”对此规定,日本刑法理论通说认为,本罪处罚的是公务员在职期间接受请托而实施了非法职务行为、退职而不再是公务员之后实施了收受贿赂等行为。例如,公务员在职期间接受某企业的委托,为其谋取不正当利益,退休后担任该企业的顾问而接受顾问费的,就属于事后受贿。若公务员在职期间要求或者约定事后收受贿赂的,则直接成立普通受贿罪,退职之后再收受贿赂的,则同时成立加重受贿罪与事后受贿罪,按法定刑较重的加重受贿罪定罪处罚。[39]可见,日本刑法中的事后受贿罪,处罚的正是在职期间不存在关于贿赂的要求、约定,退职后就在职期间接受请托为他人谋取不正当利益的职务行为,而要求、约定、收受贿赂的行为。也就是说,如果没有事后受贿罪的明文规定,因行为人实施要求、约定、收受贿赂的行为时已不具有公务员身份,是不可能成立受贿犯罪的。既如此,我国刑法中既没有事后受贿罪之明文规定,又将受贿罪的实行行为限于索取或收受贿赂的行为,故仅有在职时关于退职后收受贿赂的约定,尚不符合受贿罪的实行行为要件,不能以受贿罪定罪处罚。虽然将受贿罪的实行行为规定为要求、约定与收受后,可以将在职时要求、约定退职后收受贿赂的情形,直接作为受贿罪加以处罚,但无法将在职时未要求、约定贿赂,以及是否要求、约定贿赂难以查明的情形,作为受贿罪处理。因而,最理想的办法还是在刑法中明文规定事后受贿罪。

   再次,受贿罪系亵渎职务的犯罪,而非财产犯罪,将财物的取得作为既遂的条件,有违受贿罪的本质,而且事实上,只要实施了索要或者约定贿赂的行为,就已经毫无争议地侵害了受贿罪的法益(职务行为的不可收买性或者国民对职务行为公正性的信赖)。

   最后,将要求、约定贿赂纳入受贿罪实行行为的范畴,是世界范围内受贿罪立法的通例。我国目前反腐形势异常严峻,中央反腐决心之坚定亦毋庸置疑,我国受贿罪立法,没有理由反其道而行之,而与域外立法趋势格格不入。

   (三)应将受贿罪中的“财物”修改为“任何不正当好处”

我国受贿罪条文将贿赂内容或者范围限定为“财物”,对此,为了有效地保护法益,刑法理论通说及司法解释,均将财物扩大解释为包括财产性利益。[40]虽有个别学者反对将贿赂犯罪的对象修改或扩大解释为包括财产性利益,[41]但绝大多数学者还是赞成将“财物”扩大解释为包括财产性利益的。[42]至于立法论上应否将贿赂的内容由财产性利益进一步扩展到包括性贿赂在内的一切不正当好处或利益,理论上存在激烈的争论。肯定论认为,“不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义;对于权力者而言,接受请托人性贿赂,利用职务上的便利为其谋取利益,撼动了职务行为的廉洁性,完全应当设置全新的刑法规范,设定‘性贿赂犯罪’的独立构成要件。”[43]否定论则指出,“性贿赂立法在国际反腐败公约中没有要求,在国外立法中没有先例,在我国不能将性贿赂入罪,因为将性贿赂入罪会因为认定上的困难而导致司法上的混乱。不将性贿赂犯罪化,但可以通过其他方式监督性贿赂、防止官员腐败。”[44]

   应该说,将性贿赂等不正当好处纳入贿赂的内容,不仅是《联合国反腐败公约》的要求,也是域外受贿立法通例及刑法理论通说与判例的主流立场。因为只要是能够满足人的某种需要的利益,都有可能用之收买国家工作人员手中的权力,从而侵害国家工作人员职务行为的不可收买性或者国民对职务行为公正性的信赖。例如,日本刑法理论与判例认为,贿赂并不限于财物,也不问是有形还是无形,凡能满足人的需要或者欲望的一切利益均包括在内。因而,除金钱、物品、不动产等有形物外,诸如代为偿还债务、金融贷款、艺妓招待、高尔夫俱乐部会员权、获取原始股、异性之间的肉体关系等等,均可称为贿赂。[45]台湾学者亦认为,贿赂罪的行为客体为贿赂或其他不正当利益。而所谓其他不正当利益,是指贿赂以外的一切足以供人需要或满足欲望的有形或无形的不正当利益,不以经济上的利益为限,包括物质上的利益与非物质利益,前者例如设定债权、免除债务、给予无息或低利贷款;后者例如给予地位、允许性交或其他性行为等。[46]

   域外立法例极少将贿赂的内容或者范围限于财物,多数立法例规定为“贿赂”、“财产利益、”“利益”、“非法利益”、“不正当好处”等等。例如,《联合国反腐败公约》第16条将贿赂的内容明确规定为“不正当好处”,日本刑法第197条规定为“贿赂”,[47]奥地利刑法第304条规定为“财产利益”,瑞士联邦刑法典第322条规定为“非应得的利益”,美国模范刑法典第240条规定为“利益”,挪威一般公民刑法典第112条规定为“任何非法利益”,芬兰刑法典第40章第1条规定为“礼物或其他不正当利益”,瑞典刑法典第20章第2条规定为“贿赂或其他不当报酬”,法国刑法典第433条规定为“任何好处”,意大利刑法典第317条、第318条规定为“钱款或其他利益”、“钱款或利益的、不应接受的报酬”,德国刑法典第331条、第332条规定为“利益”,等等。

笔者以为,由于我国关于贿赂罪中的多个条文存在“不正当利益”的表述,以示区别,可以考虑参照《联合国反腐败公约》将贿赂的范围表述为“任何不正当好处”。[48]这样,不仅能将财产性利益当然地纳入贿赂的范围,而且能将有关职位晋升、子女升学、解决编制、落实户口、性交等能够满足人的需要或者欲望的一切不正当好处,纳入贿赂犯罪规制的范畴,以最大限度地避免“权”“利”之间的交易,防止权力被收买,确保国民对国家工作人员职务行为公正性的信赖。

   (四)应将受贿罪的主体限定于“国家机关工作人员”

   由于现行刑法将贪污贿赂罪的主体设定为“国家工作人员”,而第93条将国家工作人员解释为不仅包括国家机关中从事公务的人员,而且包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。为此,刑法理论与实务长期以来对于国家工作人员身份的认定争论不休,因此浪费了大量司法资源。为此,笔者主张将受贿罪的主体与渎职罪主体保持一致,限定于“国家机关工作人员”,将刑法第93条第2款“以国家工作人员论”人员的受贿行为,一概认定为非公务受贿罪。[49]理由如下:

   首先,根据企业或单位所有制性质的不同设置不同的罪名和法定刑,从而给予差别性的刑法保护,这明显背离宪法所宣扬的法律面前人人平等以及刑法第4条所明确规定的平等适用刑法原则。[50]事实上,如今大量存在的国有性质公司、企业,并非纯而又纯的国有,而是国有资本控股、参股性质的公司、企业,司法解释根据行为人是在国有独资公司、企业从事管理工作,还是在国有资本控股、参股公司中从事管理工作的不同,分别认定为国家工作人员与非国家工作人员,[51]也不免过于机械。

   其次,一直以来刑法理论与实务都“纠结”于所谓国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员,伙同非国有公司、企业人员收受贿赂,如何确定共同犯罪的罪名之类的问题,为此耗费了大量的有限司法资源。如果将受贿罪的主体限定于国家机关工作人员,而且不承认所谓委派人员仍属于国家机关工作人员,则上述共犯与身份的难题将迎刃而解。

   最后,域外刑事立法一般将受贿罪主体限定于公务员。例如,德国刑法第331条、第332条规定为“公务员或对公务负有特别义务的人员”,意大利刑法典第318条、日本刑法第197条等,亦规定为“公务员”

   (五)应将“利用职务上的便利”修改为“基于其职务”

   “利用职务上的便利索取贿赂时,只是要求基于职务而索取贿赂,并不意味着利用职务上的便利本身是一个实行行为……如果说利用职务上的便利,是指利用职务上的便利接收财物,则难以理解,也不利于受贿罪的认定。”同时,“如果说利用职务上的便利,是指利用职务上的便利为他人谋取利益,也难以令人赞同。”[52]因为,索取和收受他人财物的行为不仅官员家属能够实施,即使官员豢养的家犬和鹦鹉,只要稍加训练,都能出色地完成索取和收受他人财物的行为。此外,通说及司法解释认为,为他人谋取利益只要是一种许诺即可,而许诺本身不需要利用职务上的便利。故而,所谓利用职务上的便利,不过是强调索取和收受的财物与国家工作人员的职务之间存在对价关系的要素,旨在说明财物具有贿赂性质。换言之,这与域外受贿罪条文中的“就其职务”、“对于职务上的行为”、“有关其职务”等,[53]虽表述不同,但功能均在于强调受贿罪的权钱交易本质,都是为了表明所要求、约定、收受的财物或者利益与其职务有关,最终都是为了将正常的社交礼仪范围内的馈赠排除在贿赂之外。

对于目前困扰司法实践的所谓“感情投资”现象,事实上只要根据一定的事实,认定是否与其职务有关,即不难界分系正常的社交礼仪范围内的馈赠还是贿赂。“实践中,只要行贿人与受贿人具有某种远亲或者朋友关系,一般认定为赠予,而不认定为受贿罪。可奇怪的是,总是穷者向富者赠予、无权者向有权者赠予。司法实践的做法值得反思。”[54]其实,正如日本学者西田典之所言:“只要在社会一般观念上,赠与止于社交礼仪范围之内,就应否定贿赂犯罪的成立。其理由并非可罚的违法性阻却,而是因对价性的性质稀薄而失去了贿赂性。因此,重要的是,该赠与是否在社交礼仪的范围之内,判断时应以公务员与赠与人之间的人际关系、公务员以及赠与者的社会地位、赠与的金额、赠与的时间与形态等作为标准。”[55]

   笔者认为,相比较而言,将“利用职务上的便利”修改为“基于其职务”可能更符合中国人的语言习惯,更容易被理解和接受。“基于其职务”的规定,旨在表明所要求、约定、收受的任何不正当好处,均与其职务有关;而只有与其职务有关,才可能侵害或威胁受贿罪的法益——职务行为的不可收买性或者国民对职务行为的公正性的信赖,进而也才能将接受正常的社交礼仪范围内的馈赠排除在贿赂罪之外。

  

(点击此处阅读下一页)

爱思想关键词小程序
本文责编:chenjingzhi
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/81518.html
文章来源:北大法律信息网
收藏