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王天华:行政行为执行力的观念及其消弭

——我国行政义务实效确保手段研究之刍议

更新时间:2014-12-17 23:46:21
作者: 王天华  
而是对实定法状况的一种转述或摹写。

   (二)行政行为执行力观念的消弭

   那么,行政行为执行力的法律依据何在呢?

   曾经有一个时期,日本行政法学认为执行力是行政行为当然具备的一种法律效力,也就是说,行政机关以行政行为课予相对人义务需要法律依据,但在该相对人不履行该义务时,行政机关动用实力强制相对人履行该义务则不需要法律依据。但这种行政行为执行力的普遍性、当然性认可,所对应的是第二次世界大战前的行政执行制度。当时,国家的公法上的权利不属于司法法院的管辖,行政机关也就无法借由民事上的强制执行去实现国家公法上的权利;同时,行政法院也未被授予国家的公法债权的执行权限。换言之,行政相对人不履行行政行为所课予的义务的,行政机关只能自力执行,别无他法。[15]但是,在现行日本宪法下,强制执行权并非行政命令权的当然属性,它是实定法规所赋予的权限;所以,强制执行乃至行政行为的执行力仅仅存在于实定法所认可的情形和限度,[16]这一观念被建立了起来。其《行政代执行法》将行政强制执行规定为法律事项(第1条)就是这一观念的产物。相应地,判断一个行政行为是否有执行力,需要去具体地、个别地检视该行政行为的作用法依据(包括作为行政执行一般法的《行政代执行法》),且这个作用法依据有别于行政行为本身的法律依据。

   就日本实定法的总体状况而言,《行政代执行法》是其行政执行制度的一般法,但它只能为那些需强制履行之义务属代替性义务(可为他人代为履行的义务)的行政行为提供强制执行的法律依据。非代替性义务或不作为义务的情况,只能以执行罚和直接强制应对,但这两种行政强制执行措施并无一般性法律依据。所以,如果此类行政行为所依据的个别法并未规定执行罚和直接强制,那么该行政行为就是没有执行力的。[17]而在现行法中,规定执行罚和直接强制的法律极为少见。《砂防法》第36条尽管规定了执行罚,但据说是因为法条清理出现了遗漏,才剩下了它。且在二战结束后,该条规定几乎并未得到运用。[18]直接强制的法律规定也极少,学界通常所提到的仅有两个:一个是《成田国际空港安全确保紧急措置法》第3条规定的针对暴力破坏行为、确保建筑物禁止使用命令得到执行的封锁建筑物,另一个《学校设施确保政令》第21条规定的确保学校设施的直接强制。这意味着只有一部分行政行为有执行力。加上那些本无执行观念的行政行为,如公务员的免职处分,可以说,大部分行政行为都没有执行力。

   当然,这带来一个新的问题:如何确保这些无执行力行政行为得到实现呢?

   首先,那些本无执行观念的行政行为,之所以本无执行观念,是因为实现其内容的手段掌握于行政主体,相对人本无拒绝执行的可能;或者实现其内容的手段尽管掌握于相对人,但相对人本无不执行的动因。前者如人事处分,一个公务员被免职或被降级,一名教授被降级续聘为副教授,皆以组织内的规则和组织内各种职位成员对规则的执行来落实,相对人本身“反对无效”。后者如各种许可,颁发驾照意味着恢复了相对人以机械手段移动的自由,是否开车自由选择;颁发营业执照意味着恢复了相对人的营业自由或赋予了其行为能力,是否营业“后果自负”。所以,这些行政行为不需要为之预备实效确保手段。即便相对人行使其因行政行为而被恢复的自由或被赋予的行为能力时,受到了他人或者有关行政机关的妨害,问题也已经转化为经济法或刑法问题,或有关行政机关妨害营业活动的行政合法性问题,与该行政行为的执行属不同范畴。

   其次,就那些有执行观念而法律并未赋予其执行力的行政行为而言,的确存在一个如何确保其实效的问题。但这种实效确保手段并不必然等同于行政强制执行,甚至并不必然由作出该行政行为的行政机关来行使。首先有行政刑罚。行政刑罚是以刑罚作为对违反行政义务者的制裁,在日本法上,典型者有《火药类取缔法》。该法第44条规定:火药类制造业者或运输业者违反有关规定引发灾害或损害公共安全的,经济产业大臣得吊销其许可,或责令其停业;第58条规定:违反上述停业命令的,处三年以下徒刑或100万日元以下罚金,或两刑并处。在这种制度设计下,追究相关责任人之刑事责任既是对过去发生之违法行为的制裁,又是确保相关行政行为之实效的手段。其次,还有行政罚款与刑事程序的联动一一严密而言,是犯罪的非刑罚处理。[19]典型者为《国税犯则取缔法》上的“通告处分”和《道路交通法》上的“反则金”。“通告处分”是税务机关对违反纳税(限间接国税)义务者作出的,前提是税务机关已经获得该人违反义务的心证,内容是要求其缴纳一定金额的罚款;“通告处分”本身没有法律上的拘束力,是否缴纳罚款是收件人的自由;但收件人逾期不缴纳罚款会被税务机关告发至检察官,检察官会因此而对其提起公诉。“反则金”的制度逻辑与此类似,只不过其所针对的是违法停车等轻微、定型的道路交通违法行为。[20]再次,还有“过料”、“课征金”(主要见于反垄断法、证券交易法)等行政处罚,以及“加算税”、“滞纳税”等制裁性税收,这些实效确保手段的共通点在于以课予一个新的金钱给付义务——即作出一个新的行政行为,来确保行政义务之履行。由于新行政行为的内容是金钱给付义务,故而可以通过对税收法有关规定的准用(当然,这种准用须有法律依据)而强制执行——如扣押、拍卖等。在此意义上可以说,此类制度是经由义务之转换(将其他行政义务转换为金钱给付义务)而实施的一种间接性行政义务实效确保。除此之外,尚有“公表”(公布违法事实等)、撤回授益性行政行为、拒绝行政服务、拒绝许认可、排除合同关系等等手段,这些手段中,有些是定型之行政行为,有些则属事实行为或者难以确切定性的行为,故而与法律保留原则之间的关系往往成为问题。对此,学说上有讨论,判例亦不少见,不再赘述。[21]

   如上所述,对那些有执行观念而法律并未赋予其执行力的行政行为,法律并未放置不管,行政机关也并非完全无所作为。它可以根据法律对行政义务违反课以制裁,或者在法律所认可或者说法秩序所容认的前提下琢磨出一定的行政义务实效确保手段。而所有这些,都是与行政行为的执行有关却并非行政行为的执行力。由此,一种特定的法学现象形成了:一方面在“行政行为执行力”标题下简单地强调“并非所有行政行为都有执行力”(甚至干脆不设“行政行为执行力”标题),另一方面在“行政义务实效确保”等标题下对行政强制执行权限和行政制裁等行政义务实效确保手段加以细致的推敲。本文称此为“行政行为执行力观念的消弭”。

    

   四、我国非诉执行制度之检讨

   那么,我国的行政执行制度又如何呢?它是否也足以招致行政行为执行力观念的消弭呢?

   (一)我国的行政执行制度

   作为一项法律制度,我国行政执行制度在法律上的最早表达当是《行政诉讼法》第66条:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”但本条规定并未言及那些本无执行观念的行政行为,也未就行政机关申请人民法院强制执行的要件与程序进行具体规定,更未对其所意味的非诉执行制度的性质特别是其与诉讼的关系进行明确。其后将近10年,我国行政法学代表人物应松年教授在权威期刊上对本条规定进行了解读,其核心观点有三:(1)我国行政强制执行的基本制度是以申请人民法院强制执行为原则,以行政机关强制执行为例外;(2)以申请人民法院的强制执行为原则,表明强制执行权原则上属于法院;(3)行政机关申请人民法院强制执行非诉讼,尽管法院仍需审查。[22]值得注意的是,应松年教授在阐释上述(1)时,对我国的实定法状况进行了总体把握:“从已有立法的情况看,只有那些属于专业性、技术性较强的强制执行事项,法律才授予行政机关。对带有普遍性的强制执行权,如强制划拨、强制拍卖财产等,控制极严,法律只授权个别行政机关。”[23]不论这种总体把握在统计学上是否有具体的数据支持,[24]其基本立场在法学方法上和法治思维上都没有任何问题,此点毋庸置疑。

   重要的是,结合应松年教授的解读来审视《行政诉讼法》第66条,我们可以得出这样的认识:在我国,只有少数行政行为才有执行力。或者说,在我国,行政行为原则上并无执行力。理由有三:第一,有相当数量的行政行为本无执行的观念。第二,有执行观念的行政行为中,只有少部分行政行为才被法律授予了强制执行权限。更多的行政行为由于缺少强制执行的法律依据,行政机关需申请人民法院强制执行。第三,行政机关申请人民法院强制执行意味着强制执行的权限属于法院。

   可能会有人从不同的概念设定出发对上述第三提出质疑。但是,如果我们将目光投向司法解释,答案是非常明了的。2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第93条规定:“人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后,应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查,并就是否准予强制执行作出裁定;需要采取强制执行措施的,由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。”由此可见,“审查”意味着是否强制执行不取决于行政行为本身,而取决于人民法院(所表达的法律)的意思;“由本院……执行”意味着由法院而非行政机关行使实力。

   应当强调的是,上述实定法状况在2012年《行政强制法》施行后也基本上没有变化。这一点集中体现在《行政强制法》有关条文与上述司法解释有关条文之间的关联上。

   (二)非诉执行制度的意义

   不过,非诉执行制度作为我国主导的行政执行制度——严格来讲,该制度仅仅涵盖了一部分行政行为——在运作中出现了种种问题和耐人寻味的倾向,其对于本文的论题即行政行为执行力的观念及其消弭问题所具有的意义,值得推敲。

   第一个问题是审查方式与审查标准。前述司法解释第95条规定:“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的,人民法院应当裁定不准予执行:(一)明显缺乏事实根据的;(二)明显缺乏法律依据的;(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”对此,学界出现了三种解读:第一种是“重大明显违法”标准;第二种是适度审查标准;第三种是“卷面无错误”标准。[25]同时,实务界也承认实践中存在着一定程度的混乱。[26]针对这种状况,《行政强制法》第57条规定了“书面审查”,同时在第58条规定:“人民法院发现有下列情形之一的,在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见:(一)明显缺乏事实根据的;(二)明显缺乏法律、法规依据的;(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”而这种处理方法在实践中早已出现,但问题是,这是否意味着非诉执行案件中法院已经杜绝了为行政机关“背书”?[27]实际上,在基层法院受理的非诉执行案件中,行政机关以申请人民法院强制执行的方式将“硬骨头”交给法院来啃,甚至将矛盾转嫁给法院,干预法院事务的情况似乎并不少见。[28]部分学者的批判,即非诉执行制度“客观上将法院定位为‘行政机关的执行机关’”并非全无道理。[29]

第二个问题是执行效果。受制于机构、人员等方面的限制,同时,受制于前述之制度条件和环境(特别是行政过程的转嫁与行政机关的干预),以及非诉执行制度设计本身的局限性(如案件数量大、执行周期长等),处理非诉执行案件的法院似乎都面对着这样的窘境:执行效果不佳,部分行政行为客观上无法得到执行。为此,实务界提出了若干对策,如“加强法院与行政机关的协调配合”。最高人民法院也在《关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》(2011年9月9日)中要求:“凡涉及征地拆迁需要强制执行的案件,必须事前向地方党委报告,并在党委统一领导、协调和政府的配合下进行。(点击此处阅读下一页)


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