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叶必丰:具体行政行为的法律效果要件

更新时间:2014-12-14 12:27:08
作者: 叶必丰  
请求撤销一审判决。终审判决认为:“在罗边槽村一、四社已经达成调解协议,并被人民法院的生效判决认定为具有法律效力的情况下,重庆市丰都县人民政府又作出丰都府发(1998)157号《关于高家镇罗边槽村一、四社林权争议的处理决定》,否定该调解协议具有法律效力,与人民法院的生效判决相抵触,属于超越职权。”终审判决之所以没有认定丰都县政府的处理决定为重复处置行为,就是因为它与调解协议的当事人以及主持调解协议的主体并非同一个主体。

   (四)多阶段行为

   当一个行政主体的具体行政行为需要另一行政主体合作或补充时,就形成了多阶段具体行政行为。(28)这在我国因行政审批极为复杂而普遍存在,其中建设工程项目的审批尤为典型。(29)它与预备行为的主要区别在于,多阶段行为是两个以上的行政主体所作的行为,而预备行为则是由作出最终具体行政行为的行政主体作出的。多阶段行为有以下三类:

   1.多个行政主体分别针对相对人所作的多个有联系的行为。根据范元运等案[最参行第29号]判决,这类多阶段行为中的各个行为是独立的,是否构成具体行政行为需要按照行政主体的行为有没有设定、变更、消灭或确认权利义务来认定。根据成和平等案[最(1998)行终字第3号]判决,这类多阶段行为中各阶段行为之间的逻辑联系是否符合法律规范的要求,不影响具体行政行为的成立,但会影响具体行政行为的合法性。

   2.某一行政主体对特定相对人实施具体行政行为,其他行政主体为此对该行政主体所做的行为。这主要有备案行为,上级的解释、指示或批准行为,以及同级机关提供的意见等参与行为。这些参与行为本身并没有直接针对相对人设定、变更、消灭或者确认权利义务,不构成一个具体行政行为。即使“比较强的参与方式即附和或者同意,司法界也倾向于否定其行政行为的属性”。(30)贵州康乐案[最典行1994-3]和佛山永发案[(2002)佛中法行初字第12号]等判决,都没有把这类参与行为认定为具体行政行为。参与行为可以分为应要求提供意见、作出指示等事前参与,以及予以备案、批准等事后参与两类。在需要其他行政主体参与的情况下,行政主体所做的行为未经事前参与的,构成违法,但法律效果已经确定;未经事后参与的,则法律效果尚未确定。赖恒安案[最(1998)行终字第10号]终审判决认为:“重庆市教育委员会重教函(1999)21号报告从形式上看属于行政机关内部公文,但在抄送赖恒安本人后,即已具有具体行政行为的性质;由于该报告需待上级主管部门审批,其内容尚未最终确定,对赖恒安的权利义务并未产生实际影响,故该行为属不成熟的行政行为。”同时,当上级的指示或批准被直接实施时,根据“行政诉讼法若干问题解释”第19条的规定和延安宏盛案[最参行第1号]裁判要旨,构成直接法律效果,属于具体行政行为。但根据李传镒案[最(2004)行终字第1号]判决,上级的解释被直接作为下级机关具体行政行为的依据,并非“直接实施”,仍没有直接产生法律效果,并非具体行政行为。

   3.下级行政主体受理或初审,上级行政主体决定的行为。有很多法律规范有关于下级受理或初审而由上级决定的规定。例如,《长江河道采砂管理条例》第10条第2款规定:“市、县人民政府水行政主管部门应当自收到申请之日起10日内签署意见后,报送沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门审批”。在这种情况下,只要下级行政主体向上级报送,行政程序得以继续,则无论所签署意见如何,其行为都属于受理和初审行为。下级行政主体的受理或初审行为与行政预备行为一样,不具有法律效果。但是,下级行政主体不签署意见或签署意见后不予报送,从而导致行政程序终结的,权利义务最终确定,构成具体行政行为。并且,根据裕友赔偿案[最(1996)行终字第1号]终审裁定,下级行政主体在具有告知上级批准结果的情况下,尽管办理了上报手续,但因未告知没有获得上级批准,致使被误认为行政程序终结的,仍属于行政不作为。

   (五)行政指导

   吉德仁等案[最典行2003-4]终审判决指出:“所谓行政指导行为,是指行政机关在进行行政管理的过程中,所作出的具有咨询、建议、训导等性质的行为,不具有行政强制执行力。”

   行政指导最显著的特征之一,是不具有强制性或拘束力。行政主体或法院都不能强制执行或强制实施该行政指导,而只能依赖于公民、法人或者其他组织的接受或自觉遵守。海龙王案[最典行2002-6]终审裁定认为:“筹委会的纪要只具有行政指导性质,不具有强制力”。如果行政主体所实施的行为虽然具有行政指导的形式或名称,却事实上或法律上给予其强制性或拘束力的,则不属于行政指导。吉德仁等案[最典行2003-4]终审判决指出:“被上诉人盐城市人民政府《会议纪要》中有关公交车辆在规划区免交规费的规定,是明确要求必须执行的,因此,盐城市人民政府认为该行为属行政指导行为没有法律依据。”点头隆胜案[最典行2001-6]判决指出:“被告福鼎市人民政府以鼎政办(2001)14号文件,批准下发了《工业领导小组办公室关于2001年玄武岩石板材加工企业扶优扶强的意见》。该文件虽未给原告点头隆胜石材厂确定权利与义务,但却通过强制干预福建玄武石材有限公司的销售办法,直接影响到点头隆胜石材厂的经营权利。……福鼎市人民政府认为鼎政办(2001)14号文件是行政指导性文件,没有强制性,不是具体行政行为,不是行政诉讼可诉对象的理由,不能成立。”并且,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(31)第1条也明确规定:“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围”;“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:……(四)不具有强制力的行政指导行为”。这一规定不是说行政指导可以分为具有强制的行政指导和不具有强制力的行政指导,而是说行政指导不具有强制力,不属于行政诉讼受案范围,否则仍属于行政诉讼的受案范围。

   行政指导并不为不特定相对人创设权利义务,也没有为特定相对人设定、变更或消灭某种权利义务关系。它在内容上主要表现为一种倡导、号召、建议和设想等,所体现的只是行政主体在当前或今后一个阶段对某些事务所持的一种态度,所具有的一种倾向,所执行的一种政策,所倡导的一种模式选择。如果公民、法人或者其他组织自愿接受了行政指导,应享受的权益则需要用通过行政奖励或行政给付等具体行政行为来实现,而不是行政指导本身的法律效果。

   行政指导的非强制性和非法律性是相辅相成的。一方面,行政指导正因为没有设定、变更或消灭相对人的权利义务。另一方面,它没有强制性即不能获得法律保护。这样,行政指导即使具有权利义务内容,也不能构成具体行政行为。海龙王案[最典行2002-6]终审裁定认为:“筹委会的纪要只具有行政指导性质,不具有强制力,该纪要中关于‘同意海龙王公司参加珠江侨都项目的投资’的内容,不能改变珠江侨都公司各方的法律地位。海龙王公司只有通过与珠江侨都公司各方谈判,并经过主管机关依照法定程序予以审批,成为珠江侨都公司的股东,方可拥有对珠江侨都项目的投资开发权。上诉人海龙王公司认为筹委会纪要使233号通知与其形成法律上的利害关系的上诉主张不能成立。”与该案被诉行为相反,吉德仁等案[最典行2003-4]终审判决认为,被诉行为既为特定人设定了权益,又必须执行,因而不属于行政指导而属于具体行政行为。

    

   五、行政不作为的法律效果

   作为具体行政行为构成要件的法律效果,一般必须是该具体行政行为设定、变更、消灭或者确认的,并期待法律保护的权利义务。但行政不作为,为什么可以构成具体行政行为,如何看待行政不作为的法律效果呢?

   对行政不作为的界定,目前已有主观抑制说、间接作用说、被动行为说、程序行为说和维持现状说多种学说。(32)其中,维持现状说认为,行政不作为是维持现有法律状态不变的一种行政行为。笔者原则上赞同维持现状说,但应有所例外。

   行政不作为的实质,是相对人的请求权、参政权没有获得实现,或其他权益受到损害。它的典型表现形式,就是行政主体对申请、举报、申报或现实的危险保持沉默,或者拖延。在这种情况下,为了保障相对人的权益,也应视为行政权的实际运用,并依法推定其法律效果。(33)在我国,对这种沉默或不予答复一般推定为对相对人所主张权利义务的否定,只有在行政法规范明确规定的情况下才推定为同意或肯定。如《集会游行示威法》第9条第1款规定:“主管机关接到集会、游行、示威申请书后,应当在申请举行日期的二日前,将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。不许可的,应当说明理由。逾期不通知的,视为许可。”《上海市户外广告设施管理办法》第12条第4款规定:“规划、工商、市容环卫部门逾期不提出审查意见或者不作出审批决定的,视为同意。”但在法国,正好与我国相反。“这种沉默并非一个拒绝的决定,相反却是行政机构根据当事人的要求而并不反对作出表示,当事人并不必受这种状态的左右。”(34)因此,相对人在申请中对自己的权利义务最好有比较具体明确的描述。在推定为同意的情况下,即构成新的法律效果,实现了相对人的权利,属于作为式的行政行为。相对人如有需要,可依法要求行政主体颁发相应证明文书。在推定为不同意或拒绝的情况下,虽然并没有产生新的法律效果,但却是行政主体拒绝设定权利或保护权益的意思,也是一种法律效果。这样,相对人就有了获得法律救济的机会。

   与上述有关的一种形式,是明示拒绝。这作为一种行政主体拒绝设定权利或保护权益的意思,构成具体行政行为,并没有争议。理论上有争议,实践中有困难的是,到底属于作为式的行政行为还是属于行政不作为。郭长城案[最参行第54号]原告在被告明示拒绝的情况下诉请履行法定职责,法院判决被告履行法定职责。裁判要旨认为:“当事人因民事纠纷采取不当私力救济,侵犯他人合法权益,公安机关不能以纠纷应由法院处理为由拒绝履行维护社会治安秩序,保障公共安全,保护公民、法人和其他组织合法权益法人法定职责。”也就是说,明示拒绝构成行政不作为。但吕贵国案[最参行第65号]原告却对明示拒绝诉请撤销并责令履行法定职责,获法院支持。也就是说,明示拒绝既是作为式行政行为,又是行政不作为。不同的认定,所体现的是原告有没有主张行政不作为而要求履行法定职责,即履行法定职责是否仍有必要。只要履行法定职责仍有必要,即可构成行政不作为。

   综上所述,具体行政行为的法律效果要件,要从权利义务的设定、变更、消灭或确认及其法律保护期待上把握。并且,法律效果应当是表示于外部的、针对特定人或事件的法律效果,是具体行政行为本身具有的、无需借助于其他行政行为的法律效果。行政不作为的法律效果,则是一种法律推定。

    

   注释:

   (1)[奥]埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,中国大百科全书出版社2009年版,第20、22页。

   (2)同上书,第8页。

   (3)同上书,第8、548页。

   (4)同上书,第262页。

   (5)[德]哈特穆特?毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第183页。

   (6)张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第133页。

   (7)张尚鷟主编:《行政法学》,北京大学出版社1991年版,第173—175页。

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