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王雷:情谊行为基础理论研究

更新时间:2014-12-12 21:54:17
作者: 王雷  

  

   【内容提要】民法学视野中的情谊行为是指行为人以建立、维持或者增进与他人相互关切、爱护的感情为目的,不具有受法律拘束意思的,后果直接无偿利他的行为。纯粹的情谊行为不属于民事法律行为,而是处于法律调整范围之外的纯粹生活事实,法律不应当过度介入这一社会生活层面的关系,否则将使得社会生活规则被破坏殆尽。广义情谊行为中的情谊合同、情谊无因管理、情谊侵权行为是纯粹的情谊行为的转化形态,也都已属于民事法律事实。

   【关键词】情谊行为;无偿性;无私利他性;不具有受法律拘束的意思性

  

   中国是一个情谊大国,情谊行为在我国有深厚的存在基础。友情、爱情和亲情是人际关系中非常重要的情感纽带。现实生活中人们需要别人的帮助,也要帮助别人。从文意上看,“情谊”是指人与人相互关切、爱护的感情。纷繁的生活中每时每刻都在发生大量的情谊行为:约请朋友喝酒、答应叫醒同乘旅客、准许他人搭便车、相约外出钓鱼、答应陪看演出、邀请共同狩猎、相约共同出游、帮助邻居浇花、帮助照看房子、帮助搬家等等。单纯这些情谊行为不属于民事法律行为,而是处于法律调整范围之外的纯粹生活事实,法律不应当过度介入这一社会生活层面的关系,除非其在特定条件下转化为民事法律事实,否则将使得社会生活规则被破坏殆尽。日常生活中的情谊行为一般都不属于法律行为的范畴,这等于使情谊行为扎根于纯粹社会交往领域。我国有关情谊行为的民事司法实务案例特别丰富,但对情谊行为的理论研究却较为薄弱。笔者在本文中力图从民法学视角研究情谊行为的基础理论问题,主要包括情谊行为的定义、名称、法律性质、特征(判断标准)、类型及其民法的介入程度等。

  

   一、情谊行为的定义及名称

   (一)定义

   在对“情谊”做文意解释的基础上,可以初步界定情谊行为为人与人之间为建立、维持或者增进相互关切、爱护的感情所为的行为。对情谊行为的界定需要再做更进一步的理论对比考察。德国学者梅迪库斯认为情谊行为发生在法律层面之外,不能依法产生后果。[1]拉伦茨和沃尔夫认为与民事法律关系相反,情谊关系是社交领域的法外关系。[2]弗卢梅从与委托合同对比的角度指明情谊行为的当事人之间不具有受法律拘束的意思,施惠人对自己施惠承诺的不履行不会导致违约损害赔偿责任。[3]费肯切尔与海尼曼认为情谊行为是不受法律管辖范围的日常生活事实,不具有受合同拘束的意思。[4]综合德国权威民法教科书对情谊行为定义的举要可见:第一,情谊行为是社交领域的生活事实;第二,情谊行为的当事人不具有受法律拘束的意思,不能产生相应的合同上的给付义务;第三,情谊行为的施惠者不能因为对自己的承诺不履行而承担违约损害赔偿责任,情谊行为属于法律层面之外的日常生活事实。

   在这些经典教科书之前,帕尔曼博士1971年著有“情谊关系的法律后果”的博士论文,帕尔曼博士并未对情谊行为给出正面定义,其在阐释情谊关系事实构成的特征时认为情谊关系的事实构成具有无偿性、无私性及意思表示一致性等特征。[5]另一篇较早的代表性博士论文则于1935年出自达曼之手,达曼更多地从情谊行为在生活事实层面去描述,认为情谊行为是以无私好意为基础的利他主义行为,而且他更倾向于将情谊行为看作是行为的动机而非一类行为。[6]

   我国台湾地区相对系统介绍情谊行为问题的学者是王泽鉴和黄立。王泽鉴并没有对情谊行为做任何定义,而是用实例演示的方法进行间接描述,据其观点,下列行为均属于情谊行为:“在日常生活上常见下列的约定:搭便车到某地;火车到某站时,请叫醒下车;代为投寄信件;参加友人郊游或宴会”。[7]黄立从与债务关系对比的角度来描述情谊行为,他认为情谊行为“不属于法律之范围,也没有拘束力”,并将此拘束力界定为对主给付没有拘束的意思。[8]

   上述对情谊行为进行定义的方式主要有对比式、特征分析式、事例列举式。其很大程度上都未对情谊行为做正面定义。定义中只宜展示概念的核心特征,也不宜以不同概念之间的比较取代对系争概念的正面界定。法律概念不是被设计来具体描写社会生活事实的,对生活事实的描写列举也不能取代概念定义。在对情谊行为下定义中需要注意两点:第一,情谊的建立、维持或者增进是通过具体的情谊行为体现出的行为人的内在动机,更多地是对生活事实的直观描述。第二,情谊行为最重要的概念要素是当事人不具有受法律拘束的意思,而无偿性是其最首要的法律特征,这些展示法律评价上重要之点。不能简单地说情谊行为不产生法律后果,这与当事人不具有受法律拘束的意思不同,在特定情形下当情谊行为转化为民事法律事实时,也需要采取相应法定主义的调整方法。综上,笔者认为情谊行为是指行为人以建立、维持或者增进与他人相互关切、爱护的感情为目的,不具有受法律拘束意思的,后果直接无偿利他的行为。

   (二)名称

   在德国民法学界,对情谊行为的核心表述(Gef lligkeit)基本达成共识。“为能使某一文本的意见以其实际内容表达出来,我们就必须把这种意见翻译成我们的语言。”[9]如何将Gef lligkeit译成中文,这基本上是一个语言的解释选择问题。有学者对Gef lligkeiten采取“情谊行为”的中译名称,[10]有学者采取“友情行为”的译法。[11]还有学者将Gef lligkeitsverh ltnis译为好意施惠关系或施惠关系。[12]同一含义可以用不同的概念来表达,这种译介上的不同在我国大陆和台湾地区也随后形成了不同的用语习惯。大陆学者更偏向情谊行为的表述,该表述更直接、更明晰。好意施惠实际上是出于好意给予恩惠之简称,具有褒扬基于良好道德风尚所实施行为的色彩,[13]外延相对较窄,而情谊行为则不现褒贬之意,中性宽泛,符合情谊行为类型式开放概念的特征。[14]据此,笔者采纳情谊行为的名称。“情谊”的范围还大于“友情行为”译法中“友情”的范围,前者可以将婚姻家庭协议或者其他类似增进成员间爱情、亲情等感情的协议包括进来。

   在“情谊行为”的名称下,当事人之间由此形成的关系为“情谊关系”,以情谊行为为词根的概念还常有:情谊合同(Gef lligkeitsvertrag)、情谊承诺(Gef lligkeitszusagen)、情谊给付(Gef lligkeitsleistung)、好意同乘(Gef lligkeitsfahrten)、情谊侵权损害赔偿(Gef lligkeitsersatz),这些派生词都和情谊行为的讨论范围有关系。相应地,情谊行为的当事人分别为施惠者(Gef lliger)与受惠者(Gef lligkeitsempf nger)。[15]

   不同法域中可能会用不同词语表达同一内涵。英美法系采用君子协议(Gentlemen’s Agreement)来指称“当事人之间没有法律拘束力的协议”,认为其为“当事人之间未正式签署的不具有法律强制力的协议,并期望出于对方的诚实信用而得到履行”。[16]英美法系对君子协议是在当事人是否具有缔结法律关系的意图之下进行讨论的,[17]君子协议和情谊行为分属英美法系和大陆法系学者对同一内涵的不同概念表达。

  

   二、 情谊行为的法律性质

   情谊行为属于“社会层面上的行为”,其存在于“法律层面之外”,[18]并不构成民事法律行为,这是关于情谊行为性质的通说观点。对其性质的争议主要集中在情谊行为是否构成债权合同、特别是委托合同上。[19]笔者认为,原则上情谊行为并不构成民事法律行为,也不构成其他的民事法律事实,而是处于生活领域的纯粹生活事实,从这个意义上也可将其称作纯粹的情谊行为。

   但是好心办坏事的事例经常发生,良好的动机不一定意味着良好的结果。如准许他人搭乘便车之施惠人在驾驶过程中因超速行驶引发交通事故并造成搭乘之受惠方损害。又如,好意邀请他人喝酒,喝酒过程中劝酒致他人过度饮酒死亡或者明知他人醉酒后驾车返回而未及时劝阻或采取相应保护措施。对情谊行为的定性应该区分情谊行为本身与情谊行为引起的法律后果,否则可能倒果为因。发生争议的也基本上是因为施惠人在行为过程中对受惠人产生了人身或者财产的损害,引发损害后果的情谊行为符合侵权责任构成要件时完全可能构成情谊侵权行为。当然这里要综合判断构成要件的符合性,特别是对施惠人是否存在安全保障义务以及施惠人是否违反了该义务,这些是证成情谊侵权行为的关键。情谊侵权行为指的就是在情谊行为实施过程中发生的侵权行为,其为理论和实务上对情谊行为关注的重点之一。[20]“情谊侵权行为”的特殊性主要体现在:一方面,其在情谊行为实施过程中发生,构成要件具有特殊性;另一方面,在情谊行为的前提下,其侵权责任的承担也具有特殊性。

   情谊行为中经常会存在当事人之间意思的一致,比如路人向机动车驾驶人请求搭乘,驾驶人予以同意,此时他们之间发生情谊行为,施惠人和受惠人之间存在一个关于搭乘的意思表示一致,但是其仅是纯粹生活意义上的合意,不构成法律意义上的合同。对此种意思表示一致的协议,德国学者称其为情谊行为,英美法学者则多称其为君子协定,[21]从法律性质上看,其仍然属于处于法律调整范围之外的纯粹的情谊行为。当然,在德国民法学说上有将德国民法典规定的无偿合同概括为情谊合同的普遍说法,[22]这类情谊合同就可以称为法律上的情谊合同。法律上情谊合同的性质就属于民事法律行为。另外,见义勇为行为也是情谊行为的一种,此种情谊行为的法律性质则属于无因管理行为。[23]

   一个纯粹的情谊行为能否成为另一个法律行为的条件并转化成法律行为的一部分?如一个顾客向卖衣服的售货员说自己周末要参加一个宴会,所以想前来买一件衣服。顾客参加宴会的情谊行为能否成为买卖衣服这一法律行为的条件呢?笔者认为情谊行为若要作为条件成为法律行为的一部分,则当事人必须对该条件有具体明确合意;若一方单纯表达欲为情谊行为的目的,此只能算是主法律行为的动机,此动机尚不能作为法律行为的条件。司法实践中也经常会出现一个情谊行为和一个法律行为结合的实例,比如说男方和女方彼此许诺结婚,基于此许诺,男方给女方结婚聘金若干。若给付结婚聘金的行为发生在结婚前,则可以认定为是附解除条件的赠与;若约定一旦结婚就给付聘金,则此种约定就属于附延缓条件的赠与。[24]实际上,婚约确属当事人之间缔结婚姻的意思表示一致,但其并不属于法律行为,仅为纯粹的情谊行为,对之并不能强制执行,当其与给付结婚聘金的行为相结合时,婚约就成为给付聘金行为的条件,共同组成附条件的赠与。此时即使当事人之间并无附条件的明确意思表示,也可以予以推定,这与前面买卖之有偿行为附加情谊行为做条件须明示合意是不同的。然而,一个纯粹的情谊行为却不能经由另一条件的附加成为一个附条件的法律行为。比如甲对乙说:我儿子如果考上重点大学,我请你喝酒。这里请某人喝酒这一纯粹的情谊行为与自己的儿子考上重点大学这一事件的结合并不能改变前者的性质,即使约定的事件发生,也不必然导致该人可以诉请先前许诺者请自己喝酒,本质上看此许诺仍然属于纯粹的情谊行为。

总之,纯粹的情谊行为不属于民事法律行为,是处于法律调整范围之外的纯粹生活事实。纯粹情谊行为实行过程中可能转化成侵权行为这一事实行为。法律上规定的无偿合同可以归入情谊合同之下,情谊行为也可能构成无因管理。纯粹的情谊行为可能成为法律行为的条件,但需要满足一定的前提,而且即使成为法律行为的条件也仍然不改变其纯粹情谊行为的性质。(点击此处阅读下一页)


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