返回上一页 文章阅读 登录

曲路浚:透过清代法律文本追问传统中国的人治与法治

更新时间:2014-12-10 18:56:57
作者: 曲路浚  

  12月4日,为我国“首个国家宪法日”。近期,笔者在写清史“折射”当代的系列拙作,当然不能错过“首个国家宪法日” 的社会氛围,因而,也就想到写下这篇文章。

  先看清代的主要法律“文本”。 清朝统治者取得全国政权之初,暂用《大明律》。顺治二年(1645),即以“详译明律,参以国制,增损剂量,期於平允”为指导思想,著手制订法典。三年律成,定名为《大清律集解附例》,颁行全国。十三年复颁满文本。康熙二十八年(1689),将康熙十八年纂修的《现行则例》附於律文之后。雍正元年(1723)续修,三年书成,五年发布施行。乾隆五年(1740),更名为《大清律例》,通称《大清律》。以后虽历经修订,但主要是增减修改附律之条例,律文则变动不大。直至宣统二年(1910)《大清现行刑律》颁行,才予废止。 《大清民律草案》在史学界被称为《民律一草》,是清末改制的一部重要的法典草案,该草案于1906年筹备起草,1911年才告完成,因清王朝旋即灭亡,该草案实际上并未颁行。一般认为,该草案是中国的第一部民法典,它放情地移植了西方法律思想和制度,同时又努力地在中国传统民法和西方法律之间寻求一个平衡点,使中西文明和文化在此发生了第一次大交融。尽管在许多方面遭后人批评,但积极意义是明显的。清末改制时还有另一部重要的法典,就是1908年制定和颁布的《钦定宪法大纲》。一般认为,《钦定宪法大纲》是中国历史上第一个宪法性文件,是清政府所进行立宪活动的第一个成果,而且还是中国宪政史上移植西方宪政模式的第一次尝试。《大纲》的颁布,拉开了近代中国百年宪政发展史的序幕。《钦定宪法大纲》尽管是满清政权及其统治下的产物,但这部宪法仍然标志着中国宪政的起步。作为一部制度性文件,《大纲》是此前半个多世纪的思想积累的结果。清末改制时还有一部至今不知道叫什么“文本”的“法案”不能不说,就是宣统二年(1910),清政府试办之宣统三年预算案发表。这就是中国历史上的第一部预算案。清朝最后一部宪法性文件是,《宪法重大信条十九条》(简称《十九信条》),宣统三年九月十三日(1911年11月3日)公布。清政府为了挽救因为辛亥革命造成的时局动乱,在3天之内仓促制定,《十九信条》是中国第一部成文宪法。《十九信条》不得不作出很大的让步,形式上被迫缩小了皇帝的权力,相对扩大了议会和总理的权力,但仍强调皇权至上,且对人民权利只字未提。清朝的命运没有因为《十九信条》的公布而逆转。

  这里,重点说说《大清律例》。 《大清律例》共四十七卷。其前身为清顺治五年(1648年)根据《大明律》制定的《大清律集解附例》。清雍正五年(1727年)朱轼等人奉敕修订后改名为《大清律集解》颁行。乾隆初年又命三泰等人重修,五年编成《大清律例》。刊布中外,永远遵行。后来在嘉庆六年(1801年)、道光六年(1826年)、同治九年(1870年)又屡作续修。 《大清律例》在编写体例上一准《大明律》,设名例、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律七篇,下设三十门,律文四百三十六条。津文后附有历年奏准的例文一千零十九条。《大清律例》上承《唐律》的基本内容,以《大明律》为范本,经过将近一百年的实际运用以及屡次修订而编成,是一部比较完备的法典。名例是这部律典的总纲,突出的是在“十恶”名目下,加重了对反叛大逆罪的刑罚,在“八议”名目下,更明显地保护封建贵族和官僚的特权,扩大了它的使用范围。吏律是关于官吏公务活动的法律规定。户律是关于户役、田宅、婚姻、钱债等民事活动的法律规定。礼律是对违反礼制行为进行惩处的法律规定。兵律是关于军务的法律规定。刑律是关于刑事犯罪、诉讼、捕亡、断狱的法律规定。刑律在《大清律例》中所占比例很大,在很多刑罚上,清代都较前代更为严酷。如迁徙、充军等增加了永远不许返回原籍、发至极边烟瘴地区;凌迟也从明代的十三条增加到二十四条;枭首也扩大了范围等。工律是关于营造、河防的法律规定。 在律文后面,附有相关内容的例文,或称为条例。条例与律文具有同等的法律效力。由于规定律文作为成法,要求子孙世守,不再修改,后来就只能以条例来补充和修正法律的不足。乾隆十一年(1746年)规定条例五年一小修改、十年一大修改,于是条例为了更适应实用,数量日益增多。康熙初年为三百二十一条,雍正三年为八百一十五条,乾隆五年编定时附例一千零四十九条,到乾隆二十六年(1761年)已增至一千四百五十六条,嘉庆六年(1801年)为一千六百零三条,同治九年(1870年)则达到一千八百九十二条。总之,《大清律例》是传统中国最后一部法典也是传统中国法典的集大成者。

  大多以为,对于具有数千年人治传统的国度而言,由于缺少推崇法治的传统,缺少民主政治、市场经济及自由平等等理性文化基础,新中国成立后相当一段时期,仍然在人治与法制的十字路口徘徊。也就是说,前近代数千年的中国只有人治,没有法治,被认为是导致近现代落后的一个重要原因。笔者在前面罗列了一大堆清代法律“文本”,目的是想说,在前近代数千年的中国是一个具有数千年法治传统的国度,并不缺乏推崇法治的传统,到了清代已成了一个“集大成者”的朝代了。因而也就有了本文的对传统中国的人治与法治的追问的一些想法了。本文试图从人治与法治是一个矛盾自我同一体的视角,解释传统中国是个法治传统的国度问题,并试图找到当代中国依法治国的历史与现实的立足点。

  先来看人治与法治是一个矛盾自我同一体的问题。从人类史看,的确有一个人治在先性的问题。在法律诞生之前,就是一个人治的历史阶段。在法律诞生之后,中国人称自己的法律为天理,西方人称自己的法律为上帝的法律。但是,不论是上天还是上帝,都没有直接明确地告诉人们何谓天理,何谓上帝法。因此,法律仍需要人来制定、人来修改、人来解释、人来司法和人来执行。既然如此,拥有立法和司法权的人岂不是社会真正的统治者?法律只不过是这些人统治人民的工具?换句话说,法律不过是人治的工具?从人治在先性的视角,说法律不过是人治的工具就不会让人觉得困惑。从人类历史的过程看,人治在先性是无可怀疑的。当法律诞生之后,人治与法治的辨证运动充满着人类历史的漫长过程。人类从这一时刻开始,不再存在绝对的人治,也不可能走向绝对的法治。说到底,人治世界与法治世界都是一个以人为中介的行为表现世界。从人类史的视角,人治与法治就是一个相异与同一的矛盾自我同一体,其发展的根本动因就在于内部的矛盾性:既有互相渗透的协调性,又有一方压倒一方的相互转化的介入性。进一步说下去会有太多的哲学话题引出,因本文的主题,不再多言。

  主张中国是一个具有数千年人治传统的国度的学人们,很可能是基于一个人人都拥有完全相等的权利的理想的法治社会的一个逆向性的历史推定。问题是,在历史研究领域应该循着笔者在前文所述的从潜在——存在——表现的完整的逻辑,用理想取代现实,就存有从开放思维方式走向封闭思维方式的危险。况且,这个人人都拥有完全相等的权利的理想的法治社会还是一个存有不确定性的遥遥无期的远大的将来?即便最接近人人都拥有完全相等的权利的法治社会,在现实中也不存在?即便在今天西方最接近民主的国家,人人也不是完全平等的,都存有部分人的权力和影响力比其他人更大。这里,引用梁柏力《被误解的中国》一书中的西方民主国家中的特权阶层的一个资料加以说明。美国的前36位总统(华盛顿至尼克松)中,竟然有21位(58%)是有亲属关系的。美国的前39位总统中的27位(69%)来自有政治背景的家庭——他们中有9位父亲是政府要员,2位是政府要员的侄子或孙子,其余7位有较遥远的政治关系。此外,1789-1957年美国最高法院的91位高官中,有60%出身显赫的家族。即使在20世纪,拥有投票权的美国公民也并非完全平等。以20世纪50年代为例,美国的实际权力由三个集团掌握,它们分别是商业机构,以大机构总裁为核心,代表经济力量;军事高层,以参谋总长为核心,代表武装力量;政府要员,以总统为首,代表政治力量。三个集团的精英来自相同的背景,互相重叠,并具有共同的信念和目标。相反,由人民选出来的国会议员代表地方利益,他们并不团结,在国家政策,特别是对外政策的制定上扮演次要的角色。美国的实际权力被上层社会、商业机构和智囊团垄断,三者的成员也互相重叠。直到20世纪90年代,国会议员大部分是律师或拥有商业行政人员背景,来自工会背景的议员却十分罕见。一个具有特权阶层垄断政治权力的现代国家与社会怎能保障一个国家在民主制度下的所有公民都拥有完全相等的权利的理想?在这里,并无意对美国指手划脚,因为美国确实有不少值得我们学习的地方。笔者引用这个资料,目的是想说,历史前进到今天,任何法律制度都同政治权力所有制及社会权力分配结构相匹配。现代西方“法律面前人人平等”的理想与中国古代“王子犯法与庶民同罪”的理想,在现实社会里,同样都很难得到彻底的实现。

   法治一词自古即有,几千年来人们分别从不同的角度加以理解,概括起来说,主要反应了两个不同的层面。其一指一种治国方略,主要是把法看作是一种治理国家的工具和手段,是与以人治作为手段相对立的概念。其二是指在民主的基础上形成的与专制相对立的一个立国、治国的根本性原则,这是近代才形成的。从观念形态上看,西方法治是建立在民主、自由、平等、人权、宪政基础上的立国、治国的思想理论;在制度层面上,西方法治是以法制为载体的一整套制度和原则的体现,其中包括人民主权、法律面前人人平等、依法办事、依法行政、司法独立、权利制约和监督、正当的法律程序等;在运行形态上,法治包括了立法、执法、司法、守法和法律监督的全过程和运行机制。西方法治的一些基本理念确实是“先进”的。但这粒“先进”的种子在西方的土壤中所培育起来的法治社会植株,距人人都拥有完全相等的权利的理想的法治社会仍然是一个存有不确定性的遥遥无期的远大的将来?

  看来,就人人都拥有完全相等的权利的理想的法治社会而言,东方中国与西方正处在五十步与百步之间。因为东方中国与西方都需要在法律制度同政治权力所有制及社会权力分配结构相匹配方面迈出实质性的一步。如果大家同意这一说法,那么,也就易于理解传统中国是个法治传统的国度了。在本文中,将法治锁定在社会控制的一种模式上,是指社会权力撑控者通过或主要通过法律对国家的治理而求理想社会的实现。力求避免诸如通过比较分析同一个时期的《人权宣言》和《大清律例》的差异 ,说明它们对历史发展进程起到的迥然不同的作用的思路。因为按此思路只能得出诸如,法国的《人权宣言》提倡人权、法治 ,鼓励商品经济的发展以及《大清律例》强调的则是君权至尊 ,实行人治及对资本主义萌芽的扼杀等等的隔鞋搔庠的结论。而力求在法律制度同政治权力所有制及社会权力分配结构相匹配方面寻找中西方的差异。

  东方中国的宠儿是最高统治者与天攀亲后生下的儿子(天子皇权)!

  在老子之前,周人己把天神想象成无限关怀人世统治的有理性的最高主宰,它把人间统治者作为嫡长子,选派他们统治疆土臣民。这种天命神论的延伸即“以德配天”, 强调尽人事。这种天命神论之所以有生长的沃土,是因为东方中国是带着氏族纽结进入“文明时代” 的。殷周之际的变革,突出地表现在把本来只是根据血缘确立父权的宗法制度攺造成国家机构和政治制度的基本体制。这种上层建筑用氏族纽结来确定人们的社会关系,自然血缘关系就好象被宗法原则组织起来的统治者和被统治者面前的屏障,人们无法看清他们的真实的地位,而把无可更改的血缘关系所造成的社会环境看成不可抗拒的命运。从而为天命神论堆积了深厚的土壤。既然天和最高统治者攀亲,那么人们便能从切身感受来判断天的理性程度了。这就是中国历史上的一个人治的历史时期。这个时期的政治架构是以天子(皇权)为中心的封建制——宗法制——礼乐制三位一体化。

  东方中国五百年的春秋战国,在天命神论堆积深厚的土壤上发现了一个争霸天下的国家,并且用以国家(皇权)为中心的政府——经济——社会三位一体化运行体制取代根据血缘确立父权的宗法制度攺造成国家机构和政治制度的基本体制——以天子(皇权)为中心的封建制——宗法制——礼乐制三位一体化。正是这个国家的发现,造就东方中国二千余年的新传统:人治与法治这一矛盾自我同一体的辨证运动充满着东方中国二千余年。观念是实践的种子。(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:张容川
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/81166.html
文章来源:爱思想首发,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。
收藏