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周永坤:嫖宿幼女罪之法理学与法社会学思考

更新时间:2014-12-06 20:15:54
作者: 周永坤 (进入专栏)  
即构成法定强奸。”且美欧大多数国家或法域所规定的这一年龄为15岁、16岁甚或18岁{4},联合国《儿童权利公约》第一条规定的儿童年龄更大——“系指18岁以下的任何人”。

   (三)嫖宿幼女罪违背儿童利益优先保护原则

   学者早就指出,嫖宿幼女罪与联合国《儿童权利公约》的精神相悖,也与我国《未成年人保护法》的要求不符{5}。儿童利益优先保护原则或儿童利益第一原则是一系列国际人权法所确立的人权基本原则之一,是儿童权利保护的基本法律原则。联合国《世界人权宣言》宣布:

   “儿童有权享受特别照料和协助。”联合国《儿童权利公约》将《世界人权宣言》的上述规定具体化为一项普适性的义务:“关于儿童的一切行动,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”这些人类社会共适的法律原则,要求只要涉及儿童,就应该把儿童利益作为最大利益,优先考虑儿童的利益。中国是联合国创始会员国、常任理事国,也是《儿童权利公约》的缔约国,因此有义务在政策、立法中贯彻儿童利益优先保护原则。在这方面,我国的《未成年人保护法》做得很好,它将这一原则具体化为一项重要的国家义务:“国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护,保障未成年人的合法权益不受侵犯”,这一规定得到宪法第三十三条第三款(2004年增修)“国家尊重和保障人权”的强化。

   嫖宿幼女罪在两个方面违反了这一国际人权法原则。一是在“秩序价值”与“幼女权利保护价值”这两个价值的权衡上,立法者倾向于前者。特殊的立法体例足以证明这一点。在立法体例上,强奸罪侵犯的客体是公民的人身权利,现行刑法将强奸罪规定在第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中是恰当的。但是却将嫖宿幼女罪规定在第六章“妨害社会管理秩序罪”之第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”中,这不但强化了“强奸”与“嫖娼”的区别,而且保护的客体也从公民的“人身权利”转向了“社会秩序”,幼女的人身权利完全被漠视。这充分体现了“管理秩序”高于“幼女权利”的价值趋向。它还附带产生了一个恶劣的后果:在立法上,幼女不再是强奸罪的受害人,而是“破坏管理社会秩序”的同谋:卖淫者。正是对被害幼女的污名化,导致社会对嫖宿幼女罪的强烈反感。

   二是在“嫖客风险利益”与“幼女利益”的权衡上,立法者倾向于前者。依据相关法律解释,嫖宿幼女罪以“明知”为要件[8],“明知”(为幼女)的规定不是完全没有道理,因为确实有些嫖客不具备“奸淫幼女”的故意,为了防止将那些“不明知(对象为幼女)”的嫖客入罪。但是很显然,立法者没有将儿童权利保护放在优先的位置,在“儿童权利保障”与“嫖宿风险”这两者中,立法者将“嫖客风险”放在了优先位置[9]。还需要说明的是,嫖娼在现行法体系中本身具有可罚性,对嫖娼者施以特殊的注意义务(识别对象不是幼女),并无不妥,这是贯彻儿童利益优先保护原则的需要。“是否明知”不应当影响强奸幼女罪这一法定强奸罪的构成,只应当作为量刑时考量的一个情节。特别严重的是,现行法律解释中关于“明知”与否的标准,仅仅是生理标准——身体发育情况,这是错误的。因为它忽略了成年与否的另一个重要指标:心智的成熟度。强调这一点,在性早熟成为灾难的今天尤其重要。

    

   三、嫖宿幼女罪严重侵犯女童权利

   嫖宿幼女罪的设立,助长了“嫖宿幼女”的恶劣风气,加重了对女童的侵犯,从而严重侵犯了女童权利。这可以从三个方面来论证。

   (一)“嫖宿幼女罪”将被害幼女污名化

   这一点已经为众多学者所指出。这一罪名将被害幼女放到了“加害人”的地位,这无疑是极不公正的,极其有害的。在任何社会里,“婊子”这一称号对于小孩子无疑是残酷的,在重视性道德的社会氛围里,这一伤害更是深入骨髓,而这一污名将伴随她们一生,对未来的受教育、人际关系、精神健康、组织家庭、就业,甚至生儿育女等,都会产生极大的负面影响。许多案子中家长上诉、申诉的重要原因之一就是忍受不了“嫖宿”这一带有强烈侮辱受害人的用语。

   在营口“嫖宿幼女”案中,面对“嫖宿幼女”的恶法,受害人的母亲质问:“为什么不算强奸?孩子这么小,什么都不懂,太恶劣了。”被害人的母亲想不通,出事前女儿还是一个活泼的初中生,出事没几天后,别人就说女儿是个“坏女人”。如果以“嫖宿”起诉,是不是意味着,连法律都认定,自己女儿是一个妓女{6}?这些痛彻心扉的呐喊、质问,难道不能唤醒立法者的良知?

   (二)嫖宿幼女罪的设立助长了“嫖宿幼女”行为

   这可以从这一罪名的设立与“嫖宿幼女”行为之间在时间上的同步来证明。自1997年设立嫖宿幼女罪以来,性侵儿童的犯罪数量有所上升,受害女童的数量也在增加。根据全国妇联的来信来访统计,嫖宿幼女罪出台后前3年全国各地投诉“儿童性侵犯”的个案为:1997年下半年135件,1998年2948件,1999年3619件,2000年3081件,3年间猛增了20多倍{3}。

   具体到嫖宿幼女罪,2012年3月两会期间,全国妇联副主席、书记处书记、全国政协委员甄砚列举了相关数据。2000—2004年五年间,各级法院共审理嫖宿幼女案件176件,判处罪犯240人;但到了2009年,一年内公安部门就抓获嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人{7}。广州市妇联相关负责人表示,过去三年,广东逾2506名女童遭遇性侵犯,其中近半在14岁以下[10]。这些统计数据足以证明嫖宿幼女罪与性侵女童罪行之间的正相关关系。诚如全国人大代表、女性学教授孙晓梅所言,这么短时间,集中出现这么多人次的性侵幼女案,肯定是保护的某个环节出现“断链”{8}。问题出在哪个环节?立法上的嫖宿幼女罪毫无疑问首当其冲。

   (三)嫖宿幼女罪刺激了重大恶性案件的发生

   让我们用事实来证明这一点。近年来,引发公众关注的恶性强奸幼女案(嫖宿幼女案)就有:(1)习水嫖幼案。2008年,贵州习水发生多名基层公务员、教师、人大代表嫖宿幼女案件,其中性侵幼女的被告人被以嫖宿幼女罪定罪处罚。(2)富源嫖幼案。2009年,云南曲靖富源县原法院副庭长杨德会,涉嫌强奸和嫖宿幼女一审被判无罪,抗诉后改判构成嫖宿幼女罪。(3)略阳嫖幼案。2011年10月,陕西略阳发生几名基层干部嫖宿一名12岁女童的恶劣案件,案发后被告人被按照嫖宿幼女罪追究刑事责任。(4)营口“嫖宿幼女”案。2012年辽宁营口发生以企业主和干部为罪犯的“嫖宿幼女”案,受害者达8人{6}。(5)李新功奸淫幼女案。2012年5月,河南省永城市市委常务副秘书长李新功奸淫幼女近百名被捕,受害人中最小的01年出生[11]。(6)浙江永康集体嫖宿幼女案。2012年4月,浙江永康破获集体嫖宿幼女案,犯罪嫌疑人10人,其中1人为该市人大代表[12]。(7)万宁校长开房案。2013年5月,海南万宁一校长带6名小学生在宾馆开房过夜,该案被司法机关按强奸罪起诉。(8)校长杨某性侵案。潜山县某小学校长杨某,在长达12年的时间中先后对9名女童实施性侵,最小的受害者年仅6岁[13]。另有影响不太大的案件,例如,2012年永城市委办主任,强奸幼女10余名;浦县街道办党政办主任,强奸13岁中学生;2013年,全州县乡派出所所长,以“破处”的名义强奸13岁中学生;兰州派出所副所长嫖宿数十名幼女,年龄最小的只有12岁,等等。

   应当指出的是,这些案件的共同特点是,罪犯大部分都是公职人员,更有一些是机关的人员。因为涉及公务员犯罪,它们都理所当然地成了所谓“负面新闻”,官媒对此报道有限制,而网监对此更是采取打压态度,所以可以相信上述案例只是冰山一角[14]。

    

   四、废除嫖宿幼女罪之利

   (一)废除嫖宿幼女罪有利于保护幼女名誉

   前已论述,强奸罪的对象是被害人,而“嫖宿”的对象是共犯,是破坏社会秩序的一方。特别重要的是,“嫖宿”这一概念给被害幼女强加上了“卖淫女”这一污名,这对被害幼女的名誉构成严重侵害。这一点是最高人民法院也认同的。最高人民法院在答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时明确表示,以嫖宿幼女罪定罪量刑,虽然对被告人进行了处罚,但也认可了幼女“卖淫女”的身份,这一标签是对幼女的极大侮辱[15]。保护幼女的名誉本来是法律的重要目的之一,现在法律本身参与“污辱”幼女名誉,这是绝不应该的,这也是绝大多数国人对嫖宿幼女罪极端反感的重要原因。废除它无疑是对女童的一次解放。

   (二)废除嫖宿幼女罪有利于提高刑法震慑力

   这可以从三个方面来论证。首先,废除嫖宿幼女罪将它回归强奸罪,从刑罚上可以增加对潜在犯罪者的心理震慑力。在这方面有的论者持不同观点,认为在量刑幅度上,是现行的嫖宿幼女罪(5年以上有期徒刑)重于强奸罪(处三年以上十年以下有期徒刑,二百三十六条第一款)。持此论的学者选择的比较对象欠妥:他们将嫖宿幼女罪的刑罚与刑法第二百三十六条的普通强奸罪相较[16]。因为奸淫幼女本身是加重强奸罪,因此,嫖宿幼女罪刑罚轻重的比较对象应当是“加重强奸罪”(第二百三十六条第二款),而不是“普通强奸罪”(第二百三十六条第一款)。如以刑法第二百三十六条第二款相较,则嫖宿幼女罪的量刑就不是重了,而是轻了——加重强奸罪的刑罚可至无期徒刑乃至死刑。

   其次,废除嫖宿幼女罪有利于从程序上震慑潜在的犯罪分子。刑罚的震慑力不仅与罚之轻重成正比,也与程序上的规定相关。我国实行级别管辖制度,基层人民法院审理普通刑事案件,可能判处无期徒刑、死刑的案件则由中级人民法院审理。嫖宿幼女罪法定最高刑为有期徒刑15年,只能由基层人民法院审理。如果废除嫖宿幼女罪,则严重的以性交易形式掩盖的强奸幼女行为,就可以由中级人民法院管辖,这也从一个侧面增加了对潜在犯罪人的心理震慑力[17]。另外,由于我国司法现状不尽如人意,相信中级人民法院审理案件的质量会高于基层人民法院,由中级人民法院审理从一个侧面增加了潜在犯罪分子的风险成本,这也有利于阻却犯罪。

   再次,废除嫖宿幼女罪可以增强性侵幼女犯罪的道德否定强度。应当说明的是,刑法阻却犯罪的能力并不仅仅表现在刑之轻重,还表现在道德否定的强度。在某些行为上,道德在阻却犯罪方面可能担当更重要的角色。因为刑罚的否定重在利益之损失,而道德之否定重在舆论与心理。刑罚之否定如果缺乏道德支撑就是一时的利益损失,而道德的否定则是长期的,甚至是终身。毫无疑问,对于奸淫幼女的行为定性为“强奸”还是“嫖(幼)妓”,其道德评价是截然不同的,这一点在东方大男子主义流行的社会里尤其严重。在这一传统里,对“嫖妓”的否定是建立在家庭利益之上的,而对强奸的否认是建立在“人性”之上的,两者不可同日而语。尚且,某些地方素有强奸幼女的恶劣传统,在少数落后的地方,嫖娼甚至是男子有能耐的表现,体现了对女性的征服。更有极少数地方存在这样的恶俗——“嫖幼”作为“养生”的手段。考虑到这些因素,就必须用强奸这一极具伦理否定性的罪名来遏制“嫖幼”的恶习。

   (三)废除嫖宿幼女罪有利于维护立法机关的权威

嫖宿幼女罪事实上给幼女带来了伤害,加上性侵幼女的犯罪分子中大多非贵即富,权富勾结沆瀣一气玩弄幼女也不在少数,许多民众由此将嫖宿幼女罪指责为官员寻求轻判的法律后门,不是全无道理。全国人大代表孙晓梅甚至认为,刑法第三百六十条已经成了要么有权、要么有钱这两类嫖宿幼女罪高发人群的“保护伞”和“免死牌”[18]。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《暨南学报》2014年第10期
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