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张问:从社团看罗马公私法的分野

更新时间:2005-08-10 02:35:52
作者: 张问  

  

  引 言

  

  科学之谓,乃是“分科而治学”的略说。自西学东渐以来,分析的思维仰仗着坚船利炮的威力,猛烈冲击着一贯以综合见长的国内学人。阳明先生的“格物致知”只不过是竹林前的反省,就算是早已“胸有成竹”,经郑板桥之手的墨宝仍脱不出写意的模糊。于是,法学的引进一度在分析思维的真空中接受着辩证法的煎熬。乃至今日,几千年的巨大惯性依然无法刹车,连季羡林老先生也以为这竟可以成为东西方文化分水岭的一侧。但聪明的国人很快从西方人的口里发现了分析的若干弊处,西方汉学的兴起,许多人竟误以为东方的复兴转眼在即。当地方性知识广泛传播,文化权利几被用尽,我们的传统依然面临着如何创造性转化的难题。

  公私法的截然两分源起于古罗马,分而析之的法学思维由此找到肇始。[1]分类之后便是比较,比较然后归纳,公私法的分类就此造就了一个法系。然而历史并非线性的进程,公私法的成就也不限于此。诚如梅因所言,“类比,这是法律成熟时期中最有价值的工具。但在法律学的初生时代却是最危险的。”[2]“当一种食物由于卫生的理由而被禁止,禁令就要适用于一切类似的食物。同样的,为了一般的清洁而做出的明智的决定,终于竟变成了教仪上冗繁的手续。”[3]归类原来是如此的靠不住,因此而来的判断远远无法称之为科学。于是,古罗马发明了“犹疑”的技术,给判断以延期,又有了“拟制”的技术,使判断找到了源头活水。“‘拟制’在旧罗马法中,恰当的讲,是一个辩诉的名词,表示原告一方的虚伪证词是不准被告反驳的;”[4]这种“拟制”其实相当于后来的“推定”,梅因将其恰当的置于法律与社会相协调的关系中,反映了罗马法与现实相适应的鲜活精神。而且,在罗马法中存在着两个法的概念,“ius”和“lex”,前者是指社会结构本身用法律术语加以表述的有机体系,后者是指以协议形式确定的并且具有权威性的实在规范。在二者之间,“人们可以发现一种带有伸缩性的对应关系”。[5]这种伸缩关系,为罗马法与社会现实建构了合理的张力。

  回顾我们的传统,写意的说法颇似禅宗的“不立文字,教外别传,直指人心,见性成佛”。早熟的古人不仅远离了生死的威慑,也早早的将神鬼变成了工具[6]。因此,我们终于少了那一分童年的积累,因“从见山不是山到见山是山”的忽略,以至到“见山又不是山”后继无力,尽管懂得并渴望超越,两千多年的文化无非是在原地踏步。学科的划分积弊不少,但这一步积累必不可少,就如西方此岸与彼岸世界的观照,造就了知识分子的无上品格。公私法的划分使法在自己的世界找到了参照,有了这样的界分,公私才得以有益的互动。因此,本文所关注的虽然是私法,回答的是为什么罗马私法能够发达的一种可能,其根本目的还在于揭示公法与私法界分的意义以及一种或可称得上是“实践理性”的科学。

  

  一、观察角度的说明

  

  罗马法学究竟是属于法律史科、法理学科抑或民法学科似乎无关宏旨,罗马法就象是法学中的教义,法学其他学科的人习惯于毫不犹豫的拿来主义而不经论证。毕竟论证过程是如此复杂,除了要获得法学内部逻辑的自足之外,除了将罗马法与当今法学以及实践作比较研究之外,法学者尤其是私法学者对于追寻罗马法的真相这类近似形而上的论证不感兴趣。

  但是即便是从狭义的角度考察罗马法的学科特征,对何为罗马法这个前提仍需要进行必要的讨论。罗马法是古罗马法律的总称,从古罗马最早的成文法(公元前5世纪中叶的《十二表法》)至公元6世纪30年代,东罗马帝国查士丁尼在位时编纂的《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》,以及在其之后汇编的《新律》——合称为《国法大全》。一般认为,罗马法的历史可以分为两个阶段,前一阶段主要是指罗马城的本土法,后一阶段则跨越到适用于整个罗马帝国的《国法大全》。后世大部分对罗马法的研究集中在《国法大全》。然而,《国法大全》这部法典是在罗马文明衰微时编撰而成,它把时间跨度逾千年,实质不同的各个时期的法律典籍并列在一起,封埋了自身及其背景的变迁。这中间随处可见的裂缝,从根本上为我们学习、引鉴罗马法构成了难以逾越的障碍。[7]

  而且,这样一个困难如果扩展一下,我们就要反思,为什么要研究罗马法,作为历史研究客体的罗马法能够带给我们多少真实性?实证的罗马法研究在多大程度上成为可能?呈现在我们面前的罗马法文本究竟是一个历史事实抑或仅仅是一个历史的叙事文本?尤其是,当我们尚记得“历史不一致不仅涉及过去本身,而且还涉及为了了解过去由历史家创造出来的语言对象”,“认识论历史哲学最显著的失败就是忽视了叙述主义阐释这一厚厚的外壳。”[8]这样一个事实的时候,借助多重语言翻译文本的中国学者想要又能从罗马法中获得什么呢? 纵观历史哲学史,历史哲学并没有在前述几个根本问题上为我们提供确切的答案。当传统的历史学被时下流行的分析历史哲学所批判时,对前述问题的回答并没有当然的作为分析历史哲学的使命,相反只是作为其批判前者的武器。因此,尽管自20世纪以来,人类的知识借助批判的利箭达到前所未有的深度,但是,批判并不意味着否定。正如福科的知识考古学只是将传统史学忽略的“共时断裂性”借助考古学的方法加以弥合,其目标还在于对前述基本问题的逼近。[9] 历史学史当下提供给我们可以称得上“客观性”的结论乃是对客观性问题的搁置。 在此知识意义上,罗马法学就不应仅仅是对可能属于它的概念、规则进行抄录、翻译、编辑,这固然必不可少,但算不得罗马法学。罗马法作为一个历史实体有其精神存在的重要面相。罗马法的精神也就是贯穿于罗马法的一致性。这种一致性既可能来自对一种传统的承继,也可能是一种政治共识,还包括类似于集体无意识的行动。就如巴洛对罗马人的研究从总体特征去把握一样,这种一致性以整体的罗马法为基础,如果说罗马法类似一个人,那么这种一致性就是它的性格。

  同时,承认这种一致性的存在并不意味着接受目的史学之历史规律为前提。尽管,这种一致性放弃了对历史客观性的关切,但也不认同历史是向一种目的地前进的思辩历史哲学的观点。一致性不等于规律,它在一定程度上暂时忘记了因果关系的存在,而更象是一个行动者的理论[10]。因此,它不相信也不会导致贫困的决定论,相反却坚持性格决定命运。

  当然,决定命运的并不止于性格。尤其是罗马法素以私法发达著称,这样一种规制经济活动的法律,必然同发达的商品经济有着关键性的联系。否认这一点就会陷入形而上的迷宫无法自拔。一致性恰恰同意并体现出经济生活对罗马法性格的影响,但由于对规律问题的犹疑,本文的一致性并不涉及经济与政治宏观层面的讨论。 确切的说,一致性是将对经济与政治的关系的讨论具化到法律内部,扯掉形而上(包括政治上)的纠缠。通过对公法与私法划分这样一种行动理论,尝试着重新阐释二者的对立。因此,本文虽从社团着眼,但并非对社团等一系列概念的深入考证,而是在现有资源下以社团为线索寻找内涵于罗马法中的一种一致性。通过对罗马法的实践与法律理念之间博弈的考察,希望能够发现维系罗马私法如此昌明的公私之间的合理张力机制。如果说“一切历史都是当代史”,如果说中世纪以后的罗马法复兴其实只是一种托古改制,那么本文的现实关怀也无非寄托于此。

  

  二、社 团

  

  在古典语言中没有一个集合名词既指真正的私人团体,又包含政治行政机构。只是在查士丁尼法编撰者的语言中,按照古典用法只指市民或自治市集合体的universitas,才被用作一般术语,并且明确的指法律人格。而在罗马法一千多年的历史中,罗马人曾用非常繁多的术语称呼社团,如societas,ordo,sodalitas或sodalicium,collegium和corpus等。因此,我们可以发现社团一词实际上是非常模糊的词[11]。“三人即可建立一个社团”[12],“依照查士丁尼时代的罗马法,当时的国家便被称为一个社团。……另外,市政府也是社团,……与此相似,许多私人联合,包括维持宗教礼仪的组织、丧葬团体、政治团体以及工匠或商人行会都被称作社团,……当公元313年基督教成为帝国的官方宗教的时候……在某种程度上比这个时间要早……教会和修道院也被列入社团名单……”[13]因此,上至国家、行省、自治市,下至宗教团体、合伙都不出社团一词外延的范围。

  而且,社团虽然含括规模、性质迥异的不同团体,但这些团体也具有很多共性,如它们有着相同的法定权利,以及类似的组织体系。这种共同的权利有:财产权,继承权,诉权以及承担法律责任等。相同的组织体系按照《罗马法教科书》上讲,“团体通常有一个以国家为模式的组织,它的章程决定成员的接纳和除名、社会资助、理事会或全体大会的权限……”由此看来,古罗马时期的社团制度应该是已经非常发达,而导致这种发达的一个原因就在于类比方法的应用。“出于对定义与理论的强烈厌恶,罗马法学家并没有使用一般性的术语讲述社团与它的成员集合体之间的关系”[14]罗马法学家并没有将一个一般性的社团概念创造出来,大致可成定论。这些团体的共性和社团这个概念都是后人出于体系的需要总结出来,而后世研究者运用的也无非是分类之后的归纳方法而已。就此而言,“在西方法律传统中,法律被设想为一个连贯的整体,一个融为一体的系统,一个‘实体’,这个实体被设想为在时间上经过了数代和数个世纪的发展。”[15]的确是一个事实。但是,罗马法对社团的贡献似乎也就另有意义。因为,社团的不同外形意味着不同的性质,而这不同的性质因为没有一个统称,也就不易由于受到某一个法令限制而全军覆没。尤其是通过罗马公私法的划分,性质不同的社团分别被框定在不同的法律调整范围之内得以分而制之。社团因此执着于公私法的两端,相互映照,取长补短,与其相濡以沫,不如相忘于专制。

  回溯社团在古罗马的命运,摆在我们面前的社团历史具有两张面孔,首先看到的可以称之为社团的结社史:在罗马共和国时代,虽已出现各种社团,但均为私人自由组织,法律既不承认也不限制。各团体由其自拟章程,管理各该团体的内部事务。公元前64年,西塞罗当选执政官,为反对其政敌喀提林和大法官林都阴谋组织一批苏拉老兵举行暴动(史称“喀提林阴谋”),便以维护治安和秩序为名,除少数公益集团外,其他社团一律被解散,不得再行组织。此禁止社团法施行六年之后,在公元前88年,保民官克罗敌乌斯(Clodius)又订法律准予恢复被解散的社团并得自由组织。但一年后,又颁布法律,禁止社团搞不正当的选举活动,各种社团受到种种限制,到恺撒大帝时用恐怖手段解散了一切社团。恺撒死后各种社团又逐渐恢复,直到恺撒的义子奥古斯都时继续奉行其义父的解散一切社团的政策外,另颁布《优利亚社团法》(lex Julia de collgium)对于社团的成立作了限制性规定。这个法律直到帝国后期始终都是罗马社团制度的基本立法。自此法颁布后,社团的成立必经国家的承认或准许,始可享有独立人格和作为权利义务的主体,而不能再象过去那样自由组合了。虽然这是对社团成立的限制,但也不失为对合法成立的社团的一种保护。[16]社团的另一种面孔并不算很清晰,但一直被后世民法学者推崇备至,这可算作社团的人格史:罗马法上只有universitas一词,可指宗教团体、士兵团体、丧葬团体等,但都不享有法律人格。共和国末叶,法学进步,始承认国家和地方具有独立的人格,与其成员相分离。帝政后期,受基督教的影响,教堂、寺院、和慈善团体也都享有人格。航海经商的发展,使代理人取得了法律人格,进一步完善了社团人格制度。可以说,两段历史来自于同一时间维度,其中社团的结社命运多骞,但尽管屡遭掩抑,依然生机不灭。而私法人格的形成虽然酝酿良久,也算顺利达致。社团的两种命运其实是社团历史的一体两面。它们虽然有公私法上的分途,两种命运却紧密相连。设若没有公私法的界分,社团的前途会在哪里?历史不容假设,但该不会乐观。

  

  三、 公法和私法

  

  公私法的划分滥觞于古罗马。公元3世纪的罗马法学家乌尔比安最先提出,法的“研究对象有两个:公法和私法。公法是有关罗马国家稳定的法,私法是涉及个人利益的法。事实上,它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。私法则分为三部分,它是自然法、万民法或市民法的总和”。(点击此处阅读下一页)


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