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侯学勇:司法修辞方法在社会正义实现中的作用

更新时间:2014-11-18 19:43:06
作者: 侯学勇 (进入专栏)  
在寻求支持案件预判意见的各种事实的过程中,法官又会综合考虑各种可能影响最终判决形成的因素的作用力,考虑到纠纷所在的社会文化情景系统,同时还会考虑到判决的社会效果以及将来的可能影响,进而协调好庞杂的利益关系,平衡好琐碎而复杂的利益结构,评估得失,权衡利弊,从而不断修正自己已有的判断,最终使得结案判决基于当下的社会文化情景以及同时还基于对未来可能走向的合情合理的预测之上,并体现出合法性与正当性的统一。尽管从根本上讲利益分歧是产生纠纷的根源,但从外在整体来看,影响判决最终形成的因素是多样的,既有法律上的规范因素、经济上的利益因素,也有文化上的观念因素、当事人之间的关系因素。这些表面上的影响因素实质上体现着不同正义或价值观念的需求,它们之间的冲突无法共用一个尺度予以衡量,法律的天平最终倾向于何方,取决于法官的平衡、评估、及对社会后果的预测。所以,法官的决策是决定判决走向的关键因素。为了使其决策行为符合理性、更有说服力,通常要求法官对自己的决策行为说明原委:为什么在众多法律之中选择这几条而不是另外几条、为什么在彼此冲突的两种正义要求之中选择了一方而放弃了另一方?之所以要求法官说明其决策行为的正当性,是因为"价值判断既不能够单纯通过经验的确认(自然主义),也不能够通过任何一种自证(直觉主义)来加以证立",而需要经过理性论辩加以检验、证立。这一过程是必须的,因为法律论证要求阐明法律人自己所认定的法律理由,既呈现出法律的强制力,还显示出法律中的道德和理性的感召力,这不仅能够说服自己也说服当事人,同时也能够在公众中树立起法治的信心。

   除此之外,法律规范所具有的可反驳性进一步增加了法官裁判的个人性质,也需要以理性论证要求约束之。传统上的法学思维是一种"推论思维",在预设的封闭法律体系中,法官通过严格的涵摄推理,即可找到适于个案的唯一正确的法律答案。但上文关于法律决定实际过程的描述表明,"'单单根据在逻辑上推出正确结论的技艺,法官还根本'不可能'做出任何判决'",在单纯形式逻辑的推理框架下,司法裁判什么时候是真正的正确,永远无法得到确切的回答,这是因为在司法裁判过程中存在着大量的命题可反驳现象。可反驳性是指对于一个命题而言,既有支持它的许多理由也有更多反对它的理由,某些真或正确的命题并不绝对或恒久性地为真,这些命题的真或正确性随时可能被更强的反面论证所否定。法律中的可反驳性主要有三种,推论的可反驳性、过程的可反驳性和理论的可反驳性。推论的可反驳性是指即使某一法律结论有一定数量论据的正确支持,一旦在推论中增加新的前提,该结论就无法推出的现象。这表明,我们只有尽可能考虑与问题相关的所有情况之后,结论才具有足够的可靠性。但事实是,法官所知法律知识与事实真相都是有限的,据此得出的结论随时都有可能因新信息的增加而改变。过程的可反驳性是指,司法过程中何时终止法庭辩论是由法官决定的,法律上并没有关于终止法庭辩论之标准的规定,因此选择什么标准终止辩论是可反驳的。理论的可反驳性是指,司法中推论和过程的可反驳性都是在一定的理论框架中形成的,选择不同的理论框架会导致不同的审判结果。如德沃金所讲的里格斯诉帕尔默案,法官之间的分歧实质是法律实证主义与自然法倾向之间的理论争执,只不过外在表现的是根据已有法律规则帕尔默有权继承遗产与根据隐含于法律之中的原则帕尔默无权继承遗产之间的对立。法律规范的可反驳性特征,加上实际司法过程中法官所要考虑的法外因素,使司法过程具有了强烈的主观性色彩,判决结果什么时候真正正确也就很难得到确切回答了。为避免这种可反驳性转化为任意性,理性论证的要求必须存在。一个正确和正当的法律决定、法律陈述必须建立在合乎逻辑的理性的证明过程之上,必须有足够的理由,才可能是合理的,也才能够达到上述感染并说服人的目的。

   诉讼当事人基于实质利益的分歧,他们很难在实体法律决定上达成共识,对此,哈贝马斯提出,必须通过促进人与人之间的真诚对话来消除观念上的分裂。基于这一假设,他提出了理性的商谈对话理论,并设计了相应的对话规则,认为只要人们能够按照理性的程序规则参与对话和辩论,就可以达成符合正义标准的共识结果。在法律领域,法律论证理论的主旨就是为理性的法律辩论提供一系列的论证规则,建立一个民主、开放、商讨性的论证程序,以其保证"在法律论证的过程中,每个人都能够理性地讨论相关法律问题,使论证活动可以理性地严肃地进行,使司法决定可以避免武断的意见并建立在充分论证的基础上"。根据这一理论,一个正当的,也是正确的法律决定必须通过民主的理性的协商、交流与对话制度才能形成,把法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识联系起来。是否遵守公开、公正的法律程序,成为衡量现代司法审判行为是否正确的重要标准。

   程序公正理念在现代法治社会已得到普遍认可。在古代社会,人们对社会秩序的遵守主要源自上层社会的暴力控制;但在现代社会,这种主要基于暴力的社会控制手段本身也开始受到控制,并逐步让位于信奉规则统治的观念。而规则的公正适用则来自于程序的保障,正如诺内特和塞尔兹尼克所说,"对压制的控制开始于信奉规则统治这种观念的发展;程序则随之成为公正使用规则的显而易见的主要保障。……在解决公民之间的纠纷和评估各种有利或不利于国家的要求时,法律体系所提供的最显著、最别具一格的产品就是程序公平。"罗尔斯也说,"公正的法治秩序是正义的基本要求,而法治取决于一定形式的正当过程,正当过程又主要通过程序来体现。"程序在现代法治社会具有重要意义。首先,遵守程序可以规制法律决策中的恣意。权力易使人腐化,绝对的权力绝对使人腐化,法官的司法裁判权是一种公共权力的行使,也无法逃脱易腐化的本质。依照季卫东的看法,权力之腐化与恣意的对立物是程序,限制权力恣意的途径是程序的严密化。其次,程序在控制权力恣意的同时能够使程序参加者的选择更加合乎理性。现代程序中的职业主义原则、程序公开原则、自我纠错机制,能够使程序参加者的角色积极性被调动起来,使其选择行为更加合乎理性。再次,程序能够树立法律的权威地位进而实现正义。程序的本质特点是过程性和交涉性,程序是交涉过程的制度化,因此公平合理的程序会加强法律在社会中的权威性,法律内在的正义性也能够得到彰显。

   在这样的认知背景下,注重程序性规则的法律论证理论受到重视。法律论证理论通过提出一系列的程序性论证规则,来解决审判过程中的以下难题:第一,法律体系内部的规则之间哪个应当被优先考虑;第二,当规则规定不明确、或者规则之间产生冲突时,法官如何证明自己的选择确实是基于一个可靠的必须优先考虑的普适性规则?这实际是将法律上实质正义之间的冲突转化成了一个程序问题,只要选择法律规则的这些程序是公正的,依此得出的结论就被视为是正确的,"遵守这些规则尽管不能保证一切结论有百分之百的确实性,但仍然可以把这些结论成为理性的结论。"法律论证理论源于现代法治社会法律主体意识的觉醒,是法律主体寻求权利与权力、以及权利之间的对抗与平衡的途径和方法,既是理想的实现实质正义的程序性框架,又与法治本身所强调的程序性有着高度的内在一致性。这是因为,论证程序本身没有预设真理的实质标准,它只是通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立与正确性;与此同时,论证程序中还包含着决定成立的前提,存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机,保留着客观评价决定过程的可能性。所以,法律论证理论所提供的论证程序,为纠纷的解决提供了一个理性的商谈机制,为利益纠纷主体提供了一个能够平等、公正展开司法竞技和对抗的条件。

   正是由于论证程序的存在,社会正义的实现才成为一个具有可操作性的理想;只有当"社会正义成为了一个指导人们日常行为的可操作的理想时,相关的人们必须能够确信,与他们在遵循公平原则和程序时受到的约束相类似的约束应对其他人有效";唯有如此,众人才能各得其所,社会正义方能实现。

   三、司法正义接受过程中修辞方法的说服功能

   尽管说遵守理性的论证程序,能够保证法官所作判断经得起法律、以及普遍实践论证的检验,从思维或方法论的角度排除了任意与专横的可能。然而,事实上,法庭纠纷的根源往往不是观念上的分歧,而是尖锐的利益冲突,法庭辩论参与者的目的是争夺利益,而不是合作寻求真理。因此,法官在理性证立自己的决断之后,必须使用一定的修辞手段说服判决不利方放弃自己的一部、甚至全部的利益主张,接受判决结果。法官的任务不仅是作出裁判,更重要的是说服受众、尤其是判决结果不利一方当事人、上级法院的法官、职业共同体以及社会公众接受该决定,否则,即使是公正、正义的判决也有被指责为不公的可能。

   现代汉语中,修辞很大程度上是对语言的加工活动,"修"指修饰,"辞"由本来的辩论之言词引申为一切之言词,"修辞是最有效的运用语言以期更充分、透彻、鲜明地表情达意的一种艺术。"但在西方话语中,修辞的对应词rhetoric不仅有如何更好表达之意,还有更为丰富的特定内涵。"西方话语传统赋予'rhetoric'的任务不仅仅是研究如何更好地表达先已存在的思想,而首先是研究如何根据面临的'修辞形势'产生、发掘、构筑和确定恰当的话题、念头、主意、论点,也就是说,产生和确定按语境要求'该说的话'或该表达的思想。在西方修辞学家看来,产生并游离于具体语境之外,修辞完全没有染指,因而浑然无雕饰的'纯思想'从来就不曾存在。任何念头或想法的萌发都意味着修辞的参与并在其中发挥关键作用。"按照刘亚猛的说法,西方修辞究其本质而言,是在具体的社会、政治、文化语境中对象征力量的追求技巧,而绝非仅是使语言表达更为准确、精练的手段,修辞是借助语言表达技巧而达到某种目的的手段,这与通过其他象征手段以达到任何实际或功利目的几乎是同义的。

   从这一点来看,修辞在西方学术传统中,具有一种理性说服的功能。早在亚里士多德那里,修辞术具有"一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能",通过适当方式的修辞说服,使人信服某一观点或立场。并且,亚里士多德使用这个词,用来指示所有那些无法通过逻辑或科学证明的论辩领域中所使用的说服性手段,修辞的应用是在不确定领域中说服他人接受某一种观点。尽管如此,亚里士多德也尽量使自己对于修辞的认识区别于智者的诡辩,主张修辞之应用应当秉承善的本意,修辞也是一种接近真理的方式或艺术。他认为,"如果存在一种真正的修辞'艺术',它不可能仅仅由一系列使我们的演讲变得优美和有说服力的手段组成;相反,它必须有某种独特的推理艺术构成。"这种艺术的本质就是熟练使用演绎推理的修辞形式--省略式三段论,这种三段论的推理前提并非必然为真,只是未经证实、很可能成立的命题,利用这些命题作为推理前提,既可以提供证据、也能够激发起人们的激情。到了古罗马的西塞罗和昆提良那里,修辞艺术成了一个关于使我们有能力用文雅的、有说服力的风格来说话和写作的问题。他们不再谈论修辞的演绎推理,而是集中于解释可以如何使用各种比喻和借喻,把它们作为增强说服力的各种手段。因此古罗马的修辞学家将主要的注意力放在如何使理智带上激情的问题,即如何使我们的听众诉诸激情或情感,激励他们反对我们的对手,支持我们的事业。受此影响,中世纪之后的文艺复兴时期,修辞学主要是作为演说术--观点在语言上的表达--予以看待,修辞学被降格为对演讲修辞的研究。由此,修辞学更多地成为文学或英语研究的一部分,而非是对推理的研究。在这一发展进路影响下,修辞学只是和语言使用技巧、言辞修饰、华丽的修饰辞藻联系在一起,因而后世的批评家们更多关注的则是作为语言表达技巧的修辞术是如何被滥用的,而不是修辞方法的说服力。当修辞仅是言语修饰之物、只是关于说话形式的原则之时,在自然科学思维方式大行其道的西方近现代发展史中,经验科学和形式逻辑受到人们重视,而更多依靠情感论据与或然性论据的修辞推理也就遭到质疑甚至彻底否定了。

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