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侯学勇:法律解释方法的证立功能与司法能动主义

更新时间:2014-11-17 20:08:21
作者: 侯学勇 (进入专栏)  
也有人在这一方向上走的更远:判决结论并不是在作为大前提的裁判规范已被发现、作为小前提的法律事实已得到证实的情况下逻辑地推导出来的,实际上是法官们事先已有初步的结论,案件事实的形成和法律规范的发现只是使其结论正当化的过程而已。 在这个意义上,拉德布鲁赫的认识很有道理:"解释是一种结果。通常是在结果早已确定之后,才选择解释的方法。所谓的解释方法只不过是对文本的补充的事后的注脚而已。"

   司法实践经验显示,一个法律判断往往是"先有结论、再找理由",这些结论常常是依赖直觉形成,但只要这个结论能够经过逻辑严谨的步骤加以证立,它当初是如何产生的并不重要。因此,近三十年发展起来的法律论证理论强调判决理论的"重点在于是否充分而完整地进行对法学判断之证立,而不在于这个裁判事实上是透过何种过程发现的。" 当代著名的法律论证理论学者阿列克西在区分"发现的过程"与"证立的过程"基础上主张,法律论证理论主要关注的是证立的过程,而非发现的过程。他在强调证立的重要性的同时,明确地赋予了各种解释方法以证立的功能:"(解释)规准(解释方法--引者注)的一个最重要的任务在于对这个解释的证立" 。在法律论证框架下,各种解释方法的作用不在于解释、发现法律规范面对具体个案时的不同含义,而是证立某种已经持有的解释结果的正当性。解释方法给我们提供的是各种不同的解释形式或方式,以使解释者能够在这些逻辑有效的形式中重构他所持有的某种观点,如果观点能够被重构,它就是合逻辑的、正当的。在这个意义上,麦考密克也主张,法律解释"是法律实践论证的特定形式,因此人们主张对权威文本和资料的某一特定理解当作证立法律判决的某种特定理由,法律解释应当在论证、特别是法律论证的框架内予以理解。"

   解释方法是对所发现的某一解释结果的一种证立手段,这一界定在现实主义法学那里体现的更为明显。现实主义法学反对传统的法学理论,提倡立足现实研究法律现象、尤其是司法过程。他们认为,传统的演绎推理模型根本没能正确描述法官的实际判案过程。判决过程中法官的个性、直觉和预感是正确解决案件的关键因素,法官很少是从某个前提出发并符合逻辑地推出结论,判决过程往往是先有初步的结论,然后再回溯性地寻找能够证立结论的理由,所以,真正的判决过程是直觉性的而不是演绎性的。现实主义法学虽然过分夸大了直觉等感性因素在法官判案过程中的作用,但他们对于判决实际生成过程的揭露恰恰佐证了法律解释等方法只不过是事后对判决结论进行证立的手段。弗兰克在其代表作《法与现代精神》中运用弗洛伊德的精神分析法考察司法过程,宣称实际审判过程中决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念,而是"跟着感觉走"。法官发现判决结论的过程并不是一个合乎逻辑的过程,而是先根据感觉大胆得出结论,然后再到法律或学说中求证。肯尼迪在其被称之为批判法学奠基石之一的"布莱克斯彤的《英国法注释》的结构"一文中,通过重新解读法律史料,发现了法官们通过对法律文本的教义学式注释,巧妙地掩盖并调和了各种矛盾或紧张关系。肯尼迪的目的是虽然是为了说明法律上的判断其实都是一种政治性选择,但解释、先例的援引以及正当化的论证确实起到了掩人耳目的目的。 在他们这里,法律解释等方法虽然被当作是掩盖"法官凭感觉发现法律"或"掩人耳目"的一种手段,但是,不考虑它所证立的判决结果是否正当,单就逻辑功能来讲,法律解释等方法是法官用来证立某种结论的工具是非常清晰的;对坚持自由主义或司法能动主义的那些法官而言,这种证立过程显得尤为必要。

   从规范法学把法律解释当作是证立某种解释结果正当的方法,到现实主义法学把法律解释看作是掩盖判决过程之政治性的手段,我们看到,法律解释方法作为证立某种实质结论的手段,它既可以说明某一正当结论的合理性,也可以掩盖某些判决的非理性或任意性。卢埃林曾经指出,"美国法院可以使用的大量的解释准则包含有一系列反对命题和矛盾命题,而且实际上人们能够发现某种法规解释的规则以支持法院所希望得到的任何结果。" 就此而言,法律解释等方法是证立某些结论正当、或掩盖某些判决不合理的一种形式手段,法律解释方法具有证立功能。在这个意义上,我们才可以说经过各种解释方法证立的某一结果是否正确或正当;也只有在这个意义上,上文学者们通过法律解释方法的使用才能得出能否"保证法律规范的准确适用"这一逻辑结论。

   法律解释方法既能证立某些结论的正当、亦能掩盖某些结论的非理性,对其证立功能的认识有助于我们理性地看待司法能动主义倾向可能带来的危险。

   三、解释方法的证立功能在理性对待司法能动主义中的意义

   司法能动主义是来自于美国宪政过程的一个概念。美国一直秉持的宪政体制是三权分立制度,议会行使立法权、总统行使行政权、法院行使司法权。传统上,司法权是三种权力中较弱的一种,但在1803年的马伯里诉麦迪逊(Marbury V. Madison)一案中,联邦最高法院行使宪法解释权力,审查行政行为是否合宪,最高法院拥有了通过司法审查对议会和总统进行制约的权力。自此,最高法院在行使宪法解释权时所持有的态度成为人们关注的焦点。从最高法院司法审查权的确立一直到19世纪末之前,人们把司法审查中的宪法解释只是看作是一种特别的制定法解释。说它只是一种制定法解释,意指它也只是为了确定成文的宪法规范的意义而使用的一套常识性解释规则:解释过程中首先看该宪法规范用语的通常含义,然后根据上下文理解它们的意思,甚至是在整个宪法典这一更大范围的语境中理解它们。采取这样一种解释策略的前提性假设是,宪法具有其起草者给定的确切含义,而且这个含义就是法院通过解释应当达致的目标,也就是说,立法者原意是宪法解释行为所力求达到的目标。但在19世纪末20世纪初之后,最高法院开始扩张性地解释宪法,司法审查权的性质开始发生转变:宪法规范的含义应当根据社会发展的需要进行理解,即使是立法者没有预想到的情况,法官也可以根据社会的需要从宪法条文中解释出来。于是,人们开始认为,现代宪法解释的主要任务并非是探究宪法条文的原有含义,而是根据案件的实际情况确定宪法条文的含义,一种保守的司法能动主义姿态开始生成。而1954年布朗诉托皮卡教育委员会一案(Brown V. Board of Education of Topeka)则更加促进了最高法院根据社会需要解释宪法的自信心,认为法院也能以宪法解释这种能获得大部分美国人所认可的方式推动社会变革,最高法院开始步入自由的司法能动主义时代。一直到今天,司法能动主义基本占据美国司法的主流意识形态地位,但关于它的争论一直没有停止过。

   可见,司法能动主义的最初含义是与美国的宪政发展过程相关的,它"主要围绕司法审查与宪法的关系而展开" 。但是,根据沃尔夫的考证,关于司法能动主义,现在更广为人们所接受一种认识是,它不仅再局限于宪政领域,而发展成为一种普遍的司法行为理念,它的基本宗旨为"法官应该审判案件,而不是回避案件,并且要广泛地利用他们的权力,尤其通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平--即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济,运用手中的权力,尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做",同时"能动主义者并不那么顺从其他政治决策者,因为他们对法官自身的民主性质和能力有更深的感受,而对政府其他部门则表现出更多的怀疑"。 权威的布莱克法律词典也持有类似的立场,司法能动主义是指司法机构在具体的案件审理过程中,不因循先例按照成文法的字面含义进行解释的一种司法理念,以及基于此理念的行为。当司法机构秉持能动的司法理念时,他们对法律的解释结果更倾向于回应社会现实以及新的社会发展趋势,而非拘泥于成文法原有含义或先例,以避免产生不合理的社会后果。就此而言,司法能动性即意味着法院通过解释行为对法律的创造和补充。 这种意义上的司法能动主义,已经成为一种普遍的司法哲学或司法理念,它促使法官把自己看做是社会工程师,可以偏离严格遵循先例的路线以推动社会的进步,而不再是传统上纯粹被动的法律适用者。实际上,普遍意义上的司法能动主义是由于因循守旧的成文法与日新月异的社会发展之间的巨大差距而产生的,坚持能动主义倾向的法官就是法律与现实之空隙的填补者。

   作为一种司法哲学的能动主义理念在当前中国有着积极的借鉴意义。传统上,无论是在理论上还是在实践中,我国都不提倡法院或法官创造法律规范,他们只能在法律适用过程中小心翼翼的解释法律规范。但最近几年最高人民法院在一些案件批复中对法律规范的解释,显现出一定程度的司法能动主义倾向。根据人民法院组织法第32条的规定:"最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释",以及全国人大常委会在1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定:"凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释",最高人民法院拥有法律适用过程中的法律规范解释权。最高人民法院的这一法定权力再加上我国长期坚持"宜粗不宜细"的立法原则,就导致不少法律在颁布实施后,通常要由最高人民法院作出相应的司法解释,才具有可操作性,就此而言,最高人民法院的司法解释事实上起着补充和完善立法的职能。近几年,在最高人民法院对一些特定案件的法律批复中,更加彰显其在解释法律规范时的创造性。如2001年最高人民法院做出的两个司法解释,一个是《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任的问题的请示》的批复,通过司法解释明确行政机关因不作为而造成对公民权利损害的行为承担行政赔偿责任,填补了立法的空白;另一个是对一度被称为"宪法司法化第一案"的"齐玉玲案"的批复,开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河。 最高人民法院对这两个案件的批复,显示出司法机关在处理特定案件时的积极能动态度,它试图通过司法解释来弥补立法文件与社会需要之间的空隙、纠正某些普遍性社会问题。据国内学者的研究,我国不但最高人民法院拥有各国最高法院均望尘莫及的制定抽象性司法解释的权力,而且在地方法院似也有创新审判制度和创设判例的能力, 这表明,司法裁判过程中的能动主义倾向并非只是最高人民法院所独享的一种姿态,而是在整个法院系统都具有一定程度的普遍意义。

   如果从我国立法的粗疏与抽象之特征来看,在当前的社会转型时期,整个社会无论是在制度层面还是在观念层面都发生着巨大的变化,若以制定法的频繁修改为代价使其适应社会发展与变革的需要,显然有损于法律的安定性以及人们对它的期待,长久来看不利于法治观念的培养。就此而言,法院或法官的司法能动可以弥补立法的不足,司法能动主义对我们有积极的借鉴意义。

   但是,若从我国法官整体公信力尚未建立的现状来看,我们应当警惕司法能动主义可能带来的危险。就司法能动主义的发源地--美国--来说,司法系统奉行能动主义、整个社会信任法官基于能动姿态做出的判决是公正的,有一个必要的前提条件,那就是一批高素质司法精英的存在,他们不仅掌握着丰富的法律知识、高超的法律解释技术或技巧,而且有社会责任感、正义感。我国当前尽管积累了一定数量的司法精英,但他们相对于美国同行来说尚有较大差距,在此状况下,若提倡一种自由的司法能动主义理念,司法专断可能难以避免。毕竟法官对法律规范的解释过程没有民主程序的约束,解释者的个人立场、知识结构以及对案件认识的偏差,都有产生司法不公的可能。

更重要的是,如前文所述,我们应当在证立意义上理解各种法律解释方法,它们既可以用作证立某一司法结论的正当性、亦可以用作掩盖某一结论的不合理性,那么,即使我们拥有一批高素质的法官,他们掌握着高超的法律解释方法或技术,如果不能以正当目的去适用、解释法律规范,各种解释方法可能不是证立某一结论之正当性的手段,而是掩盖司法裁决之不合理性的工具。因此,在我国,至少在目前,应当理性、谨慎地看待司法能动主义这一舶来品,(点击此处阅读下一页)


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