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陈洪兵:论贿赂罪的职务关联性

更新时间:2014-11-04 23:44:28
作者: 陈洪兵  
由此,关于贿赂罪的法益,笔者倾向于信赖保护说,即国家工作人员职务行为的公正性以及社会大众对职务行为公正性的信赖。只要可能侵害贿赂罪的法益,就有可能认定具有职务关联性。

    

   三、职务关联性的具体认定

   (一)域外典型判例

   美国伊利诺伊斯州北部联邦地方法院于1891年对吉布荪案作出判决认为,贿赂联邦征税官,利用其具有不分昼夜地出入酒厂的便利,让其对该酒厂放火,不属于利用职务。理由是,虽然联邦征税官拥有不分昼夜出入酒厂的权限,但这并不等于该税务官也同时负有保护酒厂财产的义务。因此,向该征税官赠送财物、要求其向该工厂放火的行为不构成“试图影响联邦征税官的法定性义务”的行为。[24]

   美国在曼塔恩一案中,上诉人曼塔恩在案件发生时作为联邦住宅都市部分管劳使关系的副部长的助理,具体负责提出有关劳动政策的建议、与工会组织的联络、同时兼任该部有关劳使问题的首席发言人。由于这种关系,市场咨询公司的工作人员向其提议,共同向工会及该部所属其他团体推销“团体汽车保险”,共同分享获得的利益,曼塔恩对此表示同意。随后,曼塔恩便把市场咨询公司的工作人员介绍给工会干部,本人也飞往全美各地,向有关工会的干部介绍和推荐该项保险。不仅联邦政府支付了曼塔恩的出差费用,市场咨询公司的工作人员也支付了曼塔恩报酬。事情败露后,联邦地方法院以轻型受贿罪对曼塔恩作出了有罪判决。曼塔恩以“为了推销‘团体汽车保险’而将市场咨询公司的工作人员介绍给工会干部、向工会干部介绍及推销该项保险等行为,并不构成自己作为副部长助理的任何‘职务行为’,因此,根本就不构成受贿罪”为由提出上诉。负责上诉审的联邦华盛顿特别行政区控诉法院承认了曼塔恩的上诉主张,将案件发回重审。理由是,联邦住宅都市部很明显对“团体汽车保险”的创立、运营、评价、促进等都不负任何责任;本案中,上诉人与工会干部的会合及所讨论的事项并非基于上诉人公共性立场的活动,上诉人即使就有关活动接收了报酬,也不会对上诉人作为住宅都市部的工作人员或副部长助理而在从事职务活动时产生使其进行不正当行为的危险,因此本案不能适用联邦贿赂法;检察方面确实证明了曼塔恩曾向住宅都市部的下属组织施加影响、要该组织帮助贩卖“团体汽车保险”这一事实,但适用联邦贿赂法时最重要的问题是,曼塔恩施加这种影响时是否可以说他本人是在从事“职务行为”?他的行为中是否包括作为副部长助理而面对或依法移送到自己面前的事项?“团体汽车保险”不属于这种事项,曼塔恩的行为不属于“职务行为”,因此对曼塔恩不能适用联邦贿赂法。[25]

   日本最高裁判所最近也有一个典型判例:被告人是警视厅的候补警部,在警视厅东京调布警察署地区课工作,担任犯罪的侦查等职务。某人向警视厅东京多摩中央警察署长递交了检举他人犯因公证书原本不实记载罪的案件。被告人明知该人希望得到自己对该案检举书的研讨、指导、提供侦查信息、影响进行侦查的有关人员等有利方面的照顾,才向自己提供金钱,仍然接受了现金的提供。辩护人以“被告人M是调布警察署的警官,即便被告人取得了由多摩中央警察署进行的本案检举案件的侦查信息,也不能影响负责案件侦办者的侦查”为由,主张被告人的行为不属于职务行为。对此,一审判决认为,“被告人M虽说是在调布警察署工作的警官,但由于警视厅内部的调动,被告人与很多的警官有交往,所以事实上,就不能说被告人对于已经由警视厅所管辖的其他官署所受理的检举案件,不能请求其他警官提供信息并不能影响处理该案的警官了。”控诉审判决认为,“根据相关法规以及通知的规定,与是否属于管辖区域内的案件无关,与检举人就检举案件进行会谈是警官当然之职,此外,即便是在地区课工作的警官,能够将作为侦查参考的其他警察署所受理的检举案件的信息,通过报告给其所属警察署长并通过该署长通报给受理警察署,通过这种方法,警官能够对检举案件的侦查施加影响。”最高裁判所认为,“根据警察法第64条等相关法令,警视厅警官与犯罪侦查相关的职务权限,及于该厅的管辖区域即整个东京都的全部范围。被告人是在调布警察署下属的派出所工作,虽说没有参与多摩中央警察署刑事课所担当的上述案件的侦查工作,但根据上述法令,应该说被告人的上述行为,是与其职务行为有关的贿赂的收受。因此,认定被告人成立刑法第197条第一项前段的受贿罪的原判决,是正确的。”[26]

   我国台湾地区原“总统”陈水扁一案中,台北地方法院认为,受贿罪中所谓“职务”之解释范围,不包括毫无法律依据,而私自以个人权势、政党运作,甚至金钱收买等方式所形成之“实质影响力”所操作之事务;“总统”依宪法及宪法增修条文规定具有之职权,并不包括金融机构合并与否之事项;因而无法认定被告所收受之利益系属“职务上行为之对价”,而判决被告无从成立职务上行为受贿罪。[27]不久,台湾地区“最高法院”却做出了有罪判决。理由是,所谓职务上之行为,系指公务员在其职务范围内所应为或得为之行为而言,只要该行为与其职务具有关联性,实质上为该职务影响力所及者,即属相当。[28]

   (二)职务关联性的具体认定

   由于目前我国行政法规、人事晋升等制度极不健全,加之党政不分、政出多门、机构臃肿、人浮于事,使得官员权限的划分事实上无章可循、无法可依、流于人治,以至官员“和尚打伞,无法无天”。实践中,上级领导的触角很长,在自己的“一亩三分地”上,到处打招呼、作指示,在为请托人办事上几乎是无所不能,如薄熙来受贿案[29]、陈良宇受贿案[30]、成克杰受贿案[31]、胡长清受贿案[32]、王昭耀受贿案[33]、田凤山受贿案[34]、刘方仁受贿案[35],等等。如果我们坚持将贿赂罪的职务行为限于法定职务权限范围内的行为,则绝大多数受贿案件将得不到查处,因腐败导致亡党亡国也将为期不远。正因为此,国外鲜有将贿赂罪中的职务行为限于法定的职务权限范围内的,而是认为,只要公务员就一般的抽象的职务权限范围内的行为收受财物,即构成受贿罪。[36]“我国刑法也应该对受贿罪中的‘职务’作宽泛理解,职务范围宜采‘实际职权说’……只要行为人的职务行为对请托人的请托事项具有事实上制约力,行为人凭借这种职务收受他人贿赂,即使是非法定授权,也是利用和出卖了公权力,仍属于典型的‘权钱交易’行为,符合受贿罪的实质要件。”[37]当然,如果完全超出了可能的职权范围,则应否认职务关联性。例如,请托税务官员抓捕伤害案犯罪嫌疑人。不过,请托北京的警察到上海抓捕犯罪嫌疑人,则属于警察的一般职务权限范围内的行为,能够成立受贿罪。前述日本典型判例中,之所以肯定就东京多摩警察署侦查的案件请托东京调布的警察予以照顾的仍成立贿赂罪,原因就在于警察职务具有特殊性。但如果请托警察减免税款,就超出了警察的一般职务权限范围,不具有职务关联性。

   还有几种特殊情形的职务关联性问题值得讨论。

   (1)转职  在国外,若转职后职务权限不变,如北京市税务局长调任上海市税务局长,就转职前的职务行为收受贿赂的成立受贿罪,这一点理论上基本没有争议。争议在于,转职后职务权限发生变更,如南京市税务局长调任杭州市任公安局长,就转职前的职务行为收受贿赂,是否成立受贿罪则存在积极说与消极说的分歧。分歧在于,在收受贿赂的时点,是否要求正在担当作为贿赂对价的职务,进而是否还需要担当着一定的职务?对立的本质在于如何把握受贿罪的保护范围。[38]笔者认为,不管转职后职务权限是否发生变更,基于转职前的职务行为收受财物,财物与职务行为之间就形成了对价关系;虽然没有影响到转职前职务行为的公正性,但会使得收受财物的国家工作人员在将来实施职务行为时不免抱有获得不正当报酬的期待,从而具有影响职务行为公正性的危险,危及社会大众对国家工作人员职务公正性的信赖;而且,若这种情形不能构成受贿罪,则无疑为官员指明了一条逃避处罚的康庄大道,明显有违纳税人对反腐的殷切期待。总之,对于转职后收受转职前职务行为的报酬的,能够而且应该以受贿罪定罪处罚。

   在薄熙来受贿案中,薄熙来及其辩护人辩称,为唐肖林、徐明二人谋取利益的当时并未约定事后给予好处,不能认定薄熙来为收受贿赂而为他人谋取利益。该案中,薄熙来收受二人财物多是在转职之后。法院认为,无论在为他人谋利时是否已有收受财物的故意,谋利双方是否已有收受财物的约定,均不影响薄熙来利用职务便利为他人谋取利益行为性质的认定,被告人及辩护人的上述辩解和辩护意见不能成立,本院不予采纳。[39]笔者以为,法院的反驳稍显武断。应该认为,转职后收受贿赂的,导致行为人将来实施职务行为时不免抱有获得职务行为的不正当报酬的期待,有将职务行为置于贿赂影响之下,从而损害职务行为公正性的危险,故而成立受贿罪。

   在张国光(原湖北省省长)受贿案中,第四项指控是,1996年12月,在沈阳市有关会议研究杨毅男担任沈阳市城市建设管理局局长职务时,时任沈阳市委书记的张国光主持会议并表示同意。为此,1999年春节和2000年春节,张国光先后两次收受杨毅男为表示感谢而给予的人民币共计1.5万元。法院认为,指控张国光的第四项事实,因缺乏受贿罪的法定构成要件,指控不能成立,不予认定。[40]笔者认为,转职情形下,被告人事后收受先前职务行为的不正当报酬的,将来实施职务行为时不免存在获得贿赂的期待,而有将职务行为置于贿赂影响之下的危险,因而并不缺乏职务关联性。上述第四项指控的事实,应当认定为受贿罪。

   (2)离职  关于离职后受贿,即狭义的事后受财行为,我国刑法中并无明文规定。司法解释指出,“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。”[41]日本刑法第197条之三第三项规定:“曾任公务员的人,就其在职时接受请托在职务上曾实施不正当行为,或者不实施适当行为,收受、要求或者约定贿赂的,处五年以下惩役。”由此,事后受贿罪的成立条件是,在职时存在为他人谋取不正当利益的请托,但无需存在事后收受贿赂的约定。正因为此,日本刑法理论认为,公务员在职期间要求、约定贿赂的,成立普通受贿罪,退职之后再收受贿赂的,则为该罪所吸收。[42]之所以不要求事前约定贿赂,是因为日本刑法规定受贿罪的实行行为为要求、约定、收受贿赂三种行为之一,若在职时存在事后收受贿赂的约定,直接可构成受贿罪,而无需设立事后受贿罪。也就是说,对于事前仅存在为请托人谋取不正当利益的请托而未约定事后收受贿赂的,若刑法缺乏事后受贿罪的明文规定,则只能宣告无罪。

   我国刑法不仅没有规定事后受贿罪,而且通说认为索取与收受财物才是受贿罪的实行行为,单纯的要求或者约定贿赂不成立受贿罪。问题就出现了,事先只是约定贿赂的,尚缺乏受贿罪的实行行为,而收受贿赂时已不再是受贿罪的主体,即离职后收受财物的行为并非受贿罪的实行行为,怎能说符合受贿罪构成要件呢?也就是说,即便这种规避法律的事后受财行为的处罚必要性非常高,但如果不能对受贿罪构成要件进行合理的解释,还是不能草率地以司法解释为据认定成立受贿罪。

有学者对“索取”做出了不同于通说的解释,认为索要贿赂即成立受贿罪的既遂。[43]如果这种解释成立,则在职时要求财物,退职后收受财物的,当然成立受贿罪。不过,这里成立受贿罪的原因,是在职时存在索要行为,而不是事后已非国家工作人员时收受财物的行为。问题是,不是受贿人在职时主动索取,而是行贿人主动提议事后给予贿赂的,能否成立受贿罪?笔者认为,存在两种可能的解释路径:一是将“索取他人财物”,解释为包括要求、约定、取得贿赂;二是将“非法收受他人财物”,解释为包括要求、约定、收受贿赂。相比之下,第一种解释更为可行。这样,在职时无论谁主动提议贿赂,均可解释为索取贿赂,(点击此处阅读下一页)


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