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王锴:制宪权的理论难题

更新时间:2014-10-09 15:06:58
作者: 王锴  

    

   内容提要: 西耶斯提出制宪权理论是为了打破“宪法创制的反而创制宪法”的恶性循环,但是西耶斯的理论解决不了制宪权自身的正当性问题。施密特用决断论来避免恶性循环的发生,但却陷入了暴力革命的泥潭。阿伦特对施密特的决断论和革命论都进行了批评,她尖锐地指出,决断不是与过去的完全断裂,革命也不是凭空创造。她主张借鉴古罗马将权力与权威相区分的做法,实现“人民享有权力,制宪者具有权威”,从而为打破恶性循环提供了重要的契机。制宪权是权威,而非权力,只有如此才能避免利用制宪权来打破宪法的稳定,从而维护宪法的至上地位。

   关键词: 制宪权;主权;权威;革命;决断

    

   正如Christopher F.Zurn所说,现代宪法的正当性面临两个悖论:一个是概念上的,即一个正当的宪法只能通过民主的认可被接受,然而,民主的认可需要用先于宪法的程序来形成,而这些先于宪法的程序本身也需要民主的认可,如此将陷入一个无限后退。另一个是经验上的,即一个现实的宪法体制要面临起源上的质疑,比如美国1787年宪法是通过非法的手段被通过的,再比如伊拉克宪法是由潜在的非民主的手段被强加的。[1]现代宪法学因应这两个悖论的“武器”就是制宪权(constituent power)。制宪权是指创造宪法的力量,是宪法产生的来源。可以说,制宪权的概念提出后,宪法是否正当的问题就转化为是否享有制宪权的问题。但是,制宪权真的能“终结”对宪法的正当性追问吗?

    

   一、制宪权与恶性循环

   要想作为别人的正当性基础,自己的正当性就要经得起“拷问”。所以,当西耶斯用制宪权来克服“宪法创制的反而创制宪法”的恶性循环时,制宪权理论却不自觉地陷入了恶性循环之中,即人们会不断追问,制宪权从何而来?后来施密特提出的制宪权的决断论,反映了他对于这一问题的解答。也许正如Antonio Negri所说,从来没有哪个法律理论像制宪权一样,陷入肯定与否定、绝对与有限并存的逻辑游戏中。[2]2打破逻辑上的恶性循环,既成为制宪权理论所要解决的对象,也成为检验制宪权理论自身逻辑是否成立的标尺。

   (一)西耶斯

   西耶斯区分创制宪法的权力(制宪权)与宪法创制的权力(constituted power)的目的在于打破恶性循环(vicious circle),即“凡涉及宪法的争端,也不应由这个依据宪法建立的机构来裁决。如果这样做便是逻辑颠倒、恶性循环”。[3]63政治秩序之内的个别组成要素如果有权对宪政体制作决断,则无异于部分可以决定整体、被制定的权力成为创造政治秩序的权能、被造物成为创造者。[4]83因此,西耶斯认为,解决宪政危机唯一可能途径是“由人民,由必须独立于任何人为组织形式之外的人民来决定”。[3]63“我们应该将世界上的各国人民理解为身处社会联系之外的个人,或像人们所说,处于自然状态的个人。”[3]61“既然一个人民众多的国家不可能每当非常情况要求举行集会时便将所有的人聚集在一起,个人亲自参加会议,因此必须把处理这类事件的必要权力委托给特别代表。”[3]63由此可见,西耶斯的制宪权理论包含了两个层次的内容:第一,在应然层面,由处于自然状态的人民来行使制宪权;第二,在实然层面,由人民委托的特别代表来行使制宪权。但是,这两个层次之间就存在着“恶性循环”:既然人民是处于自然状态的,那么,特别代表是如何产生的?西耶斯的回答是:应当划分国土,以便组成包括二十至三十个教区的大区,从中产生初级代表。根据类似方法,各大区可组成为省,由各省向首都派出拥有决定三级会议宪法特别权力的真正特别代表。[3]64-65但如果特别代表是如此形成的,即通过一种类似于选举的方法,但是选举是一种政治秩序内的活动,其规则以及施行等均需有权责机构加以负责,因而接近宪法所规定的权力的运作,如此一来,岂非制宪权将依赖于宪法所规定的权力?并且行使制宪权的特别代表,只是人民的一部分,相对于人民意志本身,难道它不是一种“部分决定整体”?对此,西耶斯的回答是:“有人提出,第三等级的成员不具备足够教养和胆识来充当代表,他们必须求助于贵族的才智。这种奇谈怪论不值一答。请考察一下第三等级中的那一类可用之人。我和大家一样,把生活比较富裕、能够接受自由教育、培养理性、关心国家大事的那一类人,称为可用之人。这类人惟以人民的利益为利益。”[3]35有学者指出,西耶斯在这里是用了社会分工的理论而非政治/法律的理论来论证特别代表的产生。[4]106如果这种解读是正确的话,那么,西耶斯的论调无非是说“有些人就适合当特别代表”或者“人们只能选择那些适合当特别代表的人作为特别代表”。这种“命定论”虽然将特别代表的产生过程自然化了,但它同样也会消解一切的选举程序。对西耶斯理论的另一个批评在于,西耶斯认为,人民在宪法之上,不受宪法的拘束,[3]60这等于承认人民有不断革命的权利;这与专制主义的君主主权说,主张君主的权力超越于宪法之上,无论何时皆可废止和变更宪法,陷于同样的谬误。[5]391这也就是有学者将西耶斯的理论称之为革命宪政主义的原因。[4]93

   (二)施密特

   施密特对恶性循环的问题也有着清醒的认识,比如他说,一项规范不能自己使自己具有正当性——其有效性来源于规范颁布者的存在意志。[6]101再比如,一项宪法律不能自己违反自己,也不能凭籍其自身的权力予以废止。[6]105由此出发,施密特区分了制宪权和修宪权,前者为产生宪法的权力,后者为根据宪法产生的权力。为了防止修宪权掏空制宪权,施密特又区分了宪法和宪法律。前者只能由制宪权来决定,后者可以由修宪权来修改。宪法是关于政治统一体的类型和形式的总体决断,[6]25宪法律是制宪意志的实施规范。[6]86由此,施密特将制宪权定义为:制宪权是一种政治意志,凭籍其权力或权威,制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式作出具体的总决断。[6]84可见,施密特打破恶性循环的方法就在于决断,决断就是“与过去的有意识断裂”,不承认过去对现在的束缚,从而人为地截断了“无限后退”的问题。同时,决断是与规范相对立的:决断是一种事实状态,这种决断之所以有效,是因为与宪法相应的政治统一体存在着,而且制宪权主体能够决定这种存在的类型和形式。它不需要借助于伦理规范或法律规范来证明自身的正当性,而是从政治存在中获得其意义。在这里,规范根本不能为任何事情提供理由,政治存在的特殊类型无须、也不能被赋予正当性。[6]98也就是说,施密特以一种近乎于“它存在=它正当”的语气宣告了制宪权正当性问题的死亡。应当讲,施密特的理论同样无法解决恶性循环的问题。因为施密特也认为,人民直接作出政治决断的进一步实施和表达需要一个组织、一套程序。而这个组织、这套程序就是按照普遍、平等的选举权原则选举产生的制宪议会。[6]93如果这样的话,施密特的理论将陷入了跟西耶斯的理论同样的泥潭,即产生制宪议会的这套程序又是如何产生的?与西耶斯不同的是,施密特拒绝从规范论的立场来讨论这个问题,他将此归结为“近代民主制实践发展出的一些特定的惯例和习惯”或者“当今民主宪法实践已经形成了一些特定的方法”。[6]93-101所以,施密特理论的“命门”就在于其决断论的立场。另外,与西耶斯一样,施密特的理论也带有革命的色彩,他认为人民的制宪意志是不受任何约束的,“人民的制宪意志是一种直接意志,它先于一切宪法律程序,凌驾于一切宪法律程序之上。没有任何宪法律、甚至没有任何宪法能够颁授制宪权,能够规定制宪权的动用形式”。[6]93

   (三)如何打破恶性循环?

   施密特之后,对现代制宪权理论有所发展的是著名的政治哲学家阿伦特。阿伦特也注意到了恶性循环的问题。她说,“那些聚集一起建立一个新政府的人们,他们本身就是违宪的。也就是说,他们并不拥有权威来开展他们的计划。立法的恶性循环并不出现在普通法律的制定中,而是出现在高级法、根本大法(the law of land)或宪法的制定之中”。[7]182-183但是,阿伦特并没有直接讨论制宪权问题,她对制宪权问题的思考主要是通过批判施密特的理论而展开的。

   1、对决断论的批判

   对于施密特的决断论,阿伦特从两个方面进行了批判。

   首先,决断(decision)一词的词源来自于拉丁文decisio,该词的本义是“斩断”。因此,阿伦特认为,决断论过分强调政治秩序创建活动所蕴含的不连续性。由于开端被构思成为历史或时间中的断裂点,欲在其间从事开创新局的活动便不可避免地落入缺乏判准的任意性之中,[7]205从而忽视了对于政治共同体的永续性的深切关怀。阿伦特指出,自卢梭以降,学者企图将国王的绝对权力转化为人民的主权,这是一种政治神学的传统。“他(国王)的意志,因为被假定代表了上帝在地上的意志,遂成为法律以及权力共同的根源,而正是这同一根源让法律具有权力而权力具有正当性。”[7]156此种绝对君主时代所建构的政治神学范畴转化为人民主权理论时,便成为人民的普遍意志是一切政治权力以及正当性的根源。阿伦特指出,此种集中起来的单一性权力,或可成为扫除旧制度的暴力,却无法成为建构新秩序的真实权力,因为单一性的权力,必须被假定属于一个实际上未必存在的集体意志(如卢梭的普遍意志),而且意志本身是变动不居的,由此种意志所产生的法律,虽然被视为具有正当性,但由于持续的变化,无力构成政治共同体公众生活所需要的稳定制度。所以,法律所需要的正当性必须独立于人民的多数意志之外,方有可能施行长久的政治治理。如此一来,法律秩序(包括宪法)才不会随着集体意志的变动落入不稳定的“不断革命”进程。[7]182-183由此,阿伦特区分了法律的来源和政治权力的来源。她说,“法律的来源在于权威而非政治权力,因为只有权威才能赋予持久性的正当统治。”阿伦特从权威(authority)的词源分析入手,该词来源于拉丁语augere,意为(在原有基础上的)“不断增添”。[8]121只有罗马的政治传统真正地实现了政治权威的完整面向。罗马政治观念的出发点在于基业的神圣性,在此基础上,传统以及宗教所致力的均在于将当前这一代的行动回溯地关联到祖先所奠定的基业上。在罗马政治体制中,人民拥有权力,而元老院具有权威。因为元老院的成员均是具有显赫政治功业的贵族世家,他们所提供的,乃是具有智慧的政治咨询,从而赋予政治决策以正当性。阿伦特认为,决断论的根本错误在于,将政治活动从存在于历史延续性根源的基业中抽离出来,成为一个独立自存、必须要去实现的终极目的,为了这个最高的目的,所有的手段特别是暴力的手段,都可以因此而证成。[7]139如此一来,“现在”便从历史延续性当中断裂而去,无所依傍,而个人或集体遂只能依其意志来从事政治活动。

其次,施密特的决断论认为,规范和规则(以及基本的政治制度)都来源于一个无端的意志(groundless will),所谓无端就是指“产生于无”和“从零开始”,即决断不能被追溯到任何外在的或优先于它的东西,决断是自我授权的。[9]决断的意志属性使它具有不稳定、恣意和不确定的风险,它缺乏终极的保证,从而不可预期、不可计算。阿伦特曾说,“所谓群众意志(如果这不仅仅是一个法律拟制的话)的定义变化无常,以之为基础和作为其立国形式的结构,不过是建立在流沙之上”。[7]163她认为,这种意志论的源头在卢梭的普遍意志(general will)。卢梭在社会契约论里用意志取代了同意,同意是指一种理性的审议与协商,而达成对某种特殊议题的共同意见。这种同意的操作是可以成为政治体制正当性的来源。但是卢梭认为,同意的有效性只存在于既定的体制内,(点击此处阅读下一页)


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