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王锴:制宪权的理论难题

更新时间:2014-10-09 15:06:58
作者: 王锴  
它无法成为变造体制与创立新宪政的原动力。因为它缺乏了可以凝聚分散、互不连属的单个个体而成为“单一的集体人格”的能力。而意志,对照于理性的同意,正可以发挥这种功能作用,因为意志就其本质而言,乃自成一个统一体,无法分割。同时,意志不像同意一样,它不必经由意见的交换作为媒介,而自成一种无条件的全体一致。那么,卢梭如何使个人意志形成共同的、普遍的意志?阿伦特指出,卢梭在建构这一万众为一的普遍意志上,他从我们一般的意欲经验中取得线索,那就是,两种矛盾冲突的意欲纠缠时,在它们共同面对另一种敌对的意欲时,就可以有条件地整合为一。从政治来说,卢梭就此强调一种统一的意志力是基于和依赖共同的民族敌人。[7]75-76由此就解释了施密特为什么将政治决断定义为“分清敌友”。阿伦特认为,决断通过假设敌人来追求同质化,从而导致了对多元性和差异性的惩罚和归罪,后者被视为是一种削弱、分裂最高主权的现实的、具体的威胁。这种排他性的效果是将政治变成了战争,政治的军事化成为决断政治的常态。法国大革命的例子说明,在战争期间它不能容忍分歧和批评。它不得不将信仰上的完全一致作为成功的必要条件。对敌人的设想解释了法国大革命为什么经历了如此高度的暴力和恐怖。他们没有限制自己在外部寻找敌人,而是发现敌人也可能出现在每一个看起来正直的公民里。敌友的区分变得内在化了。[7]78

   2、对革命论的批判

   阿伦特在1963年出版的《论革命》一书伊始,就对革命一词的含义从词源上进行了分析。革命(revolution)一词本来是天文学术语,来自于拉丁语revolutionibus,是指有规律的天体旋转运动,表达了一种循环往复的周期运动,言外之意就是绕回预先规定的秩序之中。[7]42-43但是,现代革命已经偏离了原有的内涵,是指切断过去旧有的一切腐朽的事物,而得以创立新体制,制定新法律,形塑新的良好的政治秩序。[10]35阿伦特认为现代革命的“开端启新”内涵导致其陷入困境。她说,“开端本身带有一种完全的随意性,这扎根于开端的性质之中。开端不受制于可靠的因果之链,……而且可以说,开端抓不住任何东西,……在开端的那一瞬间,似乎开端者废除了时间性本身的绵延或者说行动者被抛到了实践秩序和延续性之外。”[7]205这种做法的后果就是,“伴随着新的

   开端,西方人原始神话中的罪行在欧洲的政治场景中重现,似乎弑亲又一次成为兄弟关系的根源;兽性又一次成为人性的源头。事到如今,与人们由来已久的梦想以及他们后来的概念背道而驰,暴力绝不会产生什么新东西,也不会带来稳定,相反将开端以及开端者都淹没在一场革命洪流之中,仅此而已”。[7]208也就是说,现代革命论带来的必然是无穷无尽的暴力。

   其实,阿伦特心目中的理想革命是古典式的革命,即革命不是“与传统的彻底断裂”而是“行动者受到来自传统源头的伟大力量的激发,并始终从传统源头中汲取力量的事件”。[8]140阿伦特以她推崇的美国革命为例来说明,“他们将自己想成是立国者,因为他们有意要模仿罗马的榜样,仿效罗马的精神。当麦迪逊提到‘后人’,以为他们‘义不容辞……要促进和延续’祖先们缔造的宏图大业时,他期待的是‘崇敬,一种由时间来赋予一切事物的崇敬,一旦缺少了这种崇敬,哪怕最英明、最自由的政府也无法获得稳定性’。毫无疑问,美国的立国者穿上了罗马伟人的衣服,这些祖先从定义上就是更伟大者,甚至在人民认可之前就已经如此了”。[7]203因此,与罗马“凭借虔敬的追忆和保存而与祖先的开端保持联系”相对应,“使美国人民遵守其宪法的力量,既不是基督教对一位启示上帝的信仰,也不是希伯来对创世者,即宇宙立法者的遵从。如果他们对美国革命和联邦宪法的态度完全可以称作是宗教式的,那么,宗教一词必须根据它本来的罗马意义来理解,他们的虔敬就在于约定返回开端中去”。[7]197-198阿伦特进而拿法国大革命与美国革命作对比,“法国大革命致命的大不幸在于,没有一个制宪会议拥有足够权威来制定国内法。针对制宪会议的指责历来都是一样的,按定义它们缺乏制宪之权力,它们本身不是宪定的。反观美国革命的大幸就是,殖民地人民在与英国对抗之前,已经以自治体形式组织起来了,……美国宪法不过是在国家规模上重复殖民地自身在构建州政府时所作的事”。[7]164总而言之,美国革命不是一个绝对的开端,不是彻底打倒旧制度以便创造新体制,而是一种“发扬光大”的工作,从而消解了现代革命论绝对开端的危险后果。

   与施密特赞颂法国大革命不同,阿伦特认为美国革命更值得称道。这其中的原因包括美国革命是解决自由问题,而法国大革命是在解决生存问题;美国人民不是在自然状态下制宪,而是一群具有良好的自治传统、已经具备基本的政治能力的公民;美国制宪的原则是结盟、协议、协商而非区分敌友等等。然而,美国革命与法国大革命最显著也最具决定性的区别在于,美国革命是“有限君主制”的历史遗产,法国大革命则是绝对主义的遗产。[7]154这种有限君主乃至有限政府的意义在于,它消除了绝对主义所导致的“人民制定宪法反倒不受宪法约束”的悖论。因为在绝对主义的思想之下,人民主权与君主主权没有两样。“对西耶斯来说,还有什么比将民族置于法律之上来得更自然的呢?既然国王这个法人不仅仅是一切世俗权力的源泉,而且是一切世俗法律的根源,那么显而易见,民族意志从现在起就不得不作为法律本身了。”[7]155因此,当法国革命者声称一切权力在民时,他们通过权力而懂得了一种自然强制力,它的源泉和根源在政治领域之外,通过革命以暴力方式释放出来,像秋风扫落叶一样横扫旧政体的一切制度。[7]180但是,这一旦变成实践,人们就会发现,原来根本不是人民,也不是公意,而正是大革命进程本身成为了一切法律的源泉。这一源泉无情地炮制出新的法律,这些东西一经颁布便已过时,被刚刚炮制它们的大革命这一更高法律扫荡一空。[7]183美国革命的有限政府精神使得“在殖民地所摆脱的国王和议院的政府中,不存在不受法律约束的权力,不存在凌驾于法律之上的绝对权力”。对于他们来说,权力属于人民,但是法律的源泉将是联邦宪法。[7]156藉此,阿伦特认为美国革命实现了罗马式的权力与权威的分离,即“权力属于人民,权威属于制宪者”,也只有通过这种分离才能实现对人民权力的驯化。

   不能不说,阿伦特的理论尽管带有很强的哲学思辨性而法学感稍嫌不足,但却给打破恶性循环带来了重大契机。如果按照传统的人民制宪权的理论,人民是如何被组织起来制宪的有两种思路:一种思路认为,人民是一种自然组织、一个民族,也就是人民在制定宪法之前就已经存在。但是,保持人民的“同质性”对于现代多元社会来说,无疑是一个不可能完成的任务。如果硬要达到这一点,最终就只有诉诸暴力,即施密特所说的“划分敌友”的决断——通过构建并排斥敌人或他者,来达到人民的自我认同。另一种思路认为,人民是一个政治的构建,即人民是在制宪的过程中产生了“相互认同”。[11]15-16如此的话,那么首次制宪便是签订社会契约。但是这会导致一种“自我设限”的逻辑困难,即首次制宪必须是全体人民参与,不能由代表行使。如果全体人民规定日后制宪权的行使交给代表,这无异于人民对其未来的活动提出了程序性的限制。[4]103所以,西耶斯和施密特都放弃了第二种思路,而主张人民是通过自然的方式产生的,即人民是一个民族。但是,无论人民是自然产生还是政治中形成,都必须承认:人民不可能直接参与制宪,而要由人民的代表来进行。而这就进入了“恶性循环”,即人民的代表如何产生?人民的代表如果是按照某种法定程序产生,那么就无异于宪法创制的权力最终创制了宪法。人民的代表如果不是按照法定程序产生,那么如何证明代表产生的正当性?所以,在“人民享有制宪权力”的思路下是不可能打破恶性循环的。唯一可行的路径就是,从“人民享有制宪权力”转向“制宪者享有制宪权威”,宪法是在制宪者的行动中产生,宪法的正当性不是来自于外部,而是在于制宪者自有权威。

    

   二、制宪权:权力还是权威?

   (一)权力与权威之区别

   区分权力与权威,是阿伦特的重要贡献之一。在《何为权威?》一文中,阿伦特指出,既然权威总是要求服从,它就常常被误解为权力或暴力的某种形式。可是权威排除外在强制手段的使用,在使用强力的地方,权威本身就失败了。另一方面,权威也与说服不相容,在运用论辩的地方,权威就不起作用了。[8]92阿伦特研究权威问题的根源在于,她认为现代政治忽视权威却又过分强调权力,导致人人都想做“开端启新”的工作,从而暴力盛行。只有仿效古罗马将权力与权威二分的模式,才能保证政治和政府的稳定性与延续性,从而实现长治久安。与阿伦特不同,施密特虽然认识到了权力与权威的差别,“与权力相对应的是主权和戒严之类的概念,相反,权威指的是一种本质上以连续性因素为基础的声望、涉及到传统和持久性”,但却认为没有必要区分这两个词。[6]84其实,在阿伦特之前,法国政治哲学家科耶夫也曾对权威的概念作出诠释。科耶夫指出,权威行为区别于所有的其他行为在于,权威行为没有遇到来自权威行为所指向的一个人或众人的反对。这种情况一方面必须以一种反对的可能性为前提,另一方面必须以自觉地和自愿地放弃这种可能性的实现为前提。[12]7接着他区分了法权(权力)和权威,他说,“在权威的情况下,反抗(反对)没有越出纯粹可能性的范围(反抗没有实现),反抗的实现毁坏了权威。相反,在法权的情况下,反抗能够实现,并且不因此而毁坏法权。……一般地说,不需要做任何事情就能行使权威,必须诉诸力量(暴力),则表明没有相应的权威。只有当诉诸权威的时候,人们才能要求其他人做他们不是自发地(出于他们自己的内心)去做的事情”。[12]8-9科耶夫的主要贡献在于区分了人类的四种权威类型,并且分析了这四种权威产生的原因:其一,父亲(父母)对孩子的权威。因为前者是原因,后者是结果;其二,主人对奴隶的权威。因为奴隶不能克服他的恐惧(对死亡的动物性恐惧),所以他退缩了,承认自己已经被打败,承认胜者的优势,屈服于胜者;其三,领袖对团伙的权威。即领袖有预见的能力,而团伙只能记住当前的需要和受制于这些需要。因此,一个人认识到自己在洞察力和目光方面比另一个人短浅,他就甘愿受另一个人的引导或指导;其四,法官的权威。法官的权威仅仅在于他的公正,并且这种权威可以抵消,甚至能毁坏主人、领袖或父亲的权威。[12]13-27科耶夫认为,任何一种权威都无外乎是这四种类型之一或者几个的混合。科耶夫的理论有助于我们理解阿伦特权威理论中的一个难点,即她认为,在美国,权威的真正之位在最高法院。[7]199笔者认为,阿伦特将美国的联邦最高法院与古罗马元老院相类比多少是不合适的,因为两者的权威来源明显不同。元老院主要是基于一种父亲的、传统的权威,而最高法院赢得人们尊重却主要是它的公正,即法官的权威。而只有父亲的权威恐怕才符合阿伦特心中“与祖先的基业相联系、绵延不绝”的权威情结。

   (二)制宪权威

与西耶斯和施密特将制宪权视为一种权力不同,阿伦特则将其视为一种权威。阿伦特的观点得到了一些当代学者的支持。康涅狄格大学法学院的Richard S. Kay教授将制宪权威(constituent authority)定义为特定时空下的特定人去制定一个有约束力的宪法的能力(competent)。他区分了制宪权力和制宪权威。他说,“将宪法的制定者描述为制宪权力并不能帮助我们认识那些投入制宪活动并且具备明确宪法内容以及使它长存的能力的人们身上的特性,即他们是否具备制宪的权威。”根据Kay教授的考证,制宪权威的思想源自于美国1787年宪法制定的过程,正是认为人民拥有制宪权威,才赋予了以“非法”方式产生的联邦宪法以正当性。由于制宪权力的不受限制、打破一切和不被驯化,所以很多人把它视为极权主义的幽灵。(点击此处阅读下一页)


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