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喻中:科斯的法律经济学思想述论——读《企业、市场与法律》

更新时间:2014-08-25 22:25:49
作者: 喻中 (进入专栏)  
被告是毗邻公寓的一些小型别墅和一个庭院的所有者。在公寓下面是个岩洞式地下室。地下室有个洞或斜井与被告庭院的旧井相联,这座井就此成为地下室的通气管道。地下室在酿酒过程中一直被用于特殊目的,那里若不通风,就无法酿酒。诉讼的原因是被告将栅栏从井口移走,以便阻止或防止空气从地下室自动升到井口。从案例报告中看不出被告为何采取这一步骤。也许,酿酒过程含有一种空气,这种空气升到井里并冒到外边的空气中来,对他来说是难闻的。无论如何,他倾向于关闭庭院里的井。法院首先必须决定公寓所有者是否有空气流通权。在此案中,空气流通局限于“严格规定的通道”,法官因此认为公寓所有者享有空气流通权。有证据表明,从地下室到水井的通风管道已存在40余年,斜井作为通风管道必然为庭院主人所知,因为当空气排出时,空气中有酿酒的气味。法官因此认为,公寓主人因“被遗忘的授权的原则”(doctrine of lost grant)而获得这样的权利。该原则认为,“如果合法权利被证实已经存在,并已行使了多年,法律应当假定该权利有合法的起源。”因此,别墅和庭院的主人不得停止使用水井,并得忍受酿酒的气味。总而言之,原告胜诉。

   对于这个案件,科斯的评论是:

   对经济学家来说,法院在决定合法权利时陈述的理由似乎常常很陌生,因为判决中许多因素对经济学家而言是毫不相干的。正因为如此,从经济学家的角度看,与此相同的情况可由法院以完全不同的方式解决。所有涉及有害影响案例的经济问题,是如何使产值最P,.4E。……经济问题是要决定在二者之间选择哪一个:是啤酒的低成本和毗邻房屋的主人的不适感,还是啤酒的高成本和舒适感。在决定该问题时,“被遗忘的授权的原则”与法官的看法有关。但应该记住,法院面临的迫切问题不是由谁做什么,而是谁有权做什么。通过市场交易修改权利最初的合法限定通常是有可能的。当然,如果这种市场交易是无成本的,那么通常会出现这种权利的重新安排,假如这种安排会导致产值的增加的话[1](p111—112)。

   在这里,科斯凸显了两种不同的处理案件的思维方式:在司法实践中,“被遗忘的授权的原则”作为一个沿袭已久的先例和准则,支配了法官、法院对于此案的判决。但是,从经济学家的角度来看,完全不必考虑什么“被遗忘的授权的原则”,而是应当考虑如何使产值最大化。把初始权利界定给谁,应当以“产值最大化”作为评判的标准。不妨设想,如果让科斯来充当裁判者,那么,他遵循的裁判依据就不是法律中的“被遗忘的授权的原则”,而是“产值最大化”这个基本的准则。如果说,“被遗忘的授权的原则”主要体现了对先例、法律的遵循,以及对社会秩序的延续性、可预期性的追求,那么“产值最大化”则主要体现了对于经济效率的追求。到底是允许甲损害乙,还是允许乙损害甲?不必考虑法律或先例的规定,而应当以“产值最大化”作为准则。这就是经济学家处理权利冲突(外部侵害)的思维方式。

   以经济效率作为处理权利冲突问题的依据,难免引起法学界的批评。英国曼彻斯特大学法学院杜斯柏瑞教授的批评就很有代表性,他说:

   这种思考方式对法学者们是不会奏效的,尤其是当他们试图把它运用于民事侵权行为以外的领域时。当你打了我的脸,可以这样描述这个事件:我不知何故错误地伸脸能使你打着。这样描述是否正确,或者是否更具有相互性?天黑以后在公共场合对妇女的性侵犯是一个多发事件,对这个问题的科斯方案可能就是:应该鼓励妇女在夜里自觉地待在家里。即使妇女自身确实是以最小成本纠正这个问题的关键,但我们可以想象,可能很多人都会认为这样的解决方案太消极了,因此,人们会反对它。正如simpson所述,“科斯的著作时常表明,仿佛他发现整个有关损害的概念都是莫明其妙的。因为只有洗衣者把衣服搭晾在绳上,浓烟才造成了洗衣店的损失,双方当事人共同导致了损害。如果肯尼迪总统不在达拉斯,就不会被奥斯瓦德或其他什么人枪杀;他和奥斯瓦德共同导致了他的死亡”。当然,科斯特指的是涉及不可调和的、土地使用形式的社会成本的相互性。然而,法学家倾向于认为,相互性问题不是如经济学家听想的那样,是在最小成本的损害的基础上,决定谁应该被允许损害谁,而是一个法律问题,因此,这就要求人们关注因果关系。然而,科斯对因果关系不感兴趣,他的推理不是法律推理[3](p244—245)。

   如果说科斯的推理不是法律推理,那是什么推理呢?回答是:经济推理。按照科斯的权利相互性理论,在各执一词的原告和被告之间,谁输谁赢,应当以“产值最大化”作为评判依据;法律或先例是怎么规定的,不必过多考虑。传统的法律推理,则是以法律或先例作为大前提,以案件事实作为小前提,最后得出一个结论。这就是法律推理与经济推理的差异。科斯的经济推理不同于法律推理,虽然不可能从根本上完全取代法律推理,但它至少提供了理解权利冲突或外部损害的一种新视角。

  

   三、雇主与雇员的法律关系

   在《企业的性质》一文的最后一节,科斯强调了雇主与雇员的法律关系。他说:

   通过考虑通常被称为主人与仆人或雇主与雇员的法律关系,我们能很好地研究现实中企业的构成问题。这种关系的实质列举如下:(1)仆人必须向主人或主人的其他代理人承担提供个人劳务的义务,而契约就是有关物品或类似物品的出售的契约。(2)主人必须有权亲自或者通过另一个仆人或代理人控制仆人的工作。

   ——这两个方面的概括,出自经济学家巴特(Batt)的《主人与仆人》一书,科斯将巴特的论述引证于此,表明他认同这样的归纳。由巴特的分析出发,科斯得出的结论是,“由此可见,指挥是‘雇主与雇员’这种法律关系的实质。”[1](p51)

   如何理解这个结论?“指挥”一词是否可以概括雇主与雇员的法律关系的实质?或者说,“指挥”是雇佣法律关系的实质吗?

   1988年,科斯在《企业的性质:起源、含义与影响》一文中,对半个世纪以前的这个论断进行了再思考。他说:

   我1937年的论文的主要弱点之一是由于使用雇主与雇员关系作为企业的原型造成的。

   它所描述的企业性质是不完整的,更重要的,我相信它误导了我们的注意力。使用雇佣与被雇佣关系这个比喻所造成的不完整性在20世纪30年代我就非常清楚。在文章的最后一节,我试图表现我对企业定义的现实主义,我把它与雇主—雇员的法律关系进行比较。但我在脚注中又说,法律概念与经济学概念是不同的,“因为企业可能意味着既控制着另一个人的财产也控制他们的劳动”。在1934年中前后我所写的注释里,我说雇主—雇员合同接近但不会产生完整的企业关系,除非“人们为了彼此合作的事情签订几个这样的合同”。虽然如此,但在我的文章中,至少有一处,我似乎忘记了这项必要限制。我的表述好像是雇主—雇员关系就是所包括的一切。⑷

   在这段话中,科斯对他的“指挥是雇佣法律关系的实质”的观点似乎有所修正。这段话似乎在告诉我们:用雇主—雇员关系作为企业的原型是一个弱点,因为这种关系并不能完整地说明企业的性质;同时,“雇主与雇员”的法律概念与企业的经济学概念是不同的,但这两个概念的一致性是存在的。那么,一致性在哪里?按照笔者的理解,科斯把“指挥”作为雇主—雇员之间法律关系的实质,是从经济学上来说的,是从经济学上对企业性质的描述,是从经济学上对企业与市场之差异的再强调。

   指挥是企业家对劳务提供者的指挥,是雇主对雇员的指挥,这是较长期的劳务契约的题中应有之义。“通过契约,生产要素为获得一定的报酬(它可以是固定的也可以是浮动的),同意在一定限度内服从企业家的指挥。契约的本质仅在于它限定了企业家的权力范围。只有在限定的范围内:他才能指挥其他生产要素。”[1](P.39)可见,劳务合同既规定了企业家指挥雇员的限度、范围,同时也为企业家行使权力、指挥雇员提供了依据。这就是雇主“指挥”雇员的实质。

   科斯对雇主与雇员法律关系的论述,同样是为了说明“企业的性质”这个根本问题的。企业为什么产生?是因为企业可以节省某些交易费用。从经济学的角度来看,企业是节省交易费用的产物与机制。因为在企业内部,在雇主与雇员之间签订了较长期的劳务契约的前提下,雇主可以通过指挥的方式来安排雇员的劳动,这就节省了双方之间每时每刻都要发生的交易的费用。这就是说,雇主对雇员的指挥是一个有效率的经济安排。这就是“指挥”一词的经济学含义。科斯在1937年、1988年反复强调的对于企业定义的“现实主义”,则是指“交易费用不为零”这样的现实状况,因为在现实的市场交易过程中,交易费用不可能为零。与这样的“现实主义”形成对照的,则是新古典经济学理论中盛行的“理想主义”:市场机制或价格机制似乎不需要成本,人与人之间的交易似乎在真空中发生,没有任何“摩察力”,也不耗费任何成本。科斯所说的“现实主义”,就是要批评这种“不现实”的理想状态。

   从法学的立场上看,用“指挥”来描述雇主与雇员之间法律关系的实质,是有问题的,因而是不准确的。作为一种劳动合同关系,雇主与雇员之间的法律关系本质上还是一种契约关系。在劳动合同关系存在期间,雇主(企业家)对雇员(劳动者)确实享有某种“指挥者”的身份,但是,这种“指挥”关系并不能压倒“契约”关系。

   而且,即使具有指挥或控制的关系,在不同的雇佣关系中,指挥或控制的程度也是有差异的,甚至有很大的差异。正如霍奇森所言:

   尽管科斯没讲清楚,但事实上,“劳务合同”(contract of service)和“服务合同”(contract for service)的区分对他的企业理论至关重要。关键问题不是控制之类的问题,一定程度和一定类型的控制,即使是在独立签约人(independent contractor)的情况下也存在。假如我们雇用一个合同工来擦窗,并没有对他的工作方式进行控制,但通过要求服务按照签订的合同来开展,从而我们在一定程度对合同工进行了控制。在雇佣合同(employment contracts)和服务合同(譬如销售合同)里都存在着一定程度的控制[4](p35)。

   换言之,由于指挥或控制既存在于雇佣合同中,也存在于服务合同中,而通过服务合同,显然不足以形成一个企业,这就意味着,人与人之间的指挥关系或控制关系,并不是企业的特质,不是雇主与雇员之间法律关系的特质。举个例子来说,我去餐馆用餐,我与餐馆服务员之间,就形成了一个服务合同关系,但是,我与餐馆服务员,并未组成一个企业,——虽然我也可以凭借已经形成的服务合同“指挥”餐馆服务员:“给我送一个杯子过来。”

   从“现实主义”的角度来看,在人与人之间的交往过程中,控制无处不在,甚至控制与反控制之间的相互纠缠也是一种常态。譬如,在雇主与雇员之间,如果雇员是一个身怀绝技的高级技术专家,他也可以凭借自己的特殊技术对雇主构成某种反向的控制或要挟:“你如果不满足我的某种要求,我就辞职走人。”从这个角度来看,以控制或指挥来描述雇主与雇员之间法律关系的实质,确实有商榷的余地。说到底,雇主与雇员的法律关系是一个劳动合同关系。

  

   四、关于科斯定理

   讨论科斯的法律经济学思想,必然会涉及到科斯定理。科斯定理虽然名气很大,但引起的争议也很大。由于“科斯定理”是施蒂格勒在他的《价格理论》一书中对科斯的理论学说的一种概括,而科斯本人并未对这个定理给出准确的表达,因而在学术史上,关于科斯定理长期聚讼纷纭,并没有一个定型化的说法。

澳大利亚国立大学经济学系的马丁泽尔德教授有一段话,(点击此处阅读下一页)


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