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陈洪兵:反思我国受贿罪的适用困境——以系列部级高官受贿案为例

更新时间:2014-08-03 12:24:45
作者: 陈洪兵  
应就职务行为的内容、交付者与收受者的关系、贿赂的种类、价额、赠与的时间、场合等客观情形加以斟酌,不可仅以交付的财物名义为赠与或政治献金,即谓与职务无关而无对价关系。”[15]

   虽然是否“在职务上”收受财物成为认定受贿罪的关键,但司法实践中的难点还是在于礼节性的馈赠与贿赂之间界限的把握。“礼节性的赠与和贿赂的界限,应当考虑公务员与赠予人的关系、社会地位、财产价值等,最终以社会一般观念为标准来划定。在超过该种界限的时候,即便是以中元、岁暮等名义赠与的,也是贿赂。反之,在与职务有关的生活关系之内,对于和职务行为无关的行为上所给予的赠与不是贿赂。作为职务行为的对价所支付的东西,和对职务外的行为的谢礼成为不可分割的一体的时候,其整体构成贿赂。”[16]

   中国人有喜欢逢年过节走亲访友、赠送礼品的习惯。如今受贿司法实践中的所谓“感情投资”现象,就是指行贿人为了与官员保持长期“友好关系”,在正式提出请托前,往往会在中秋、国庆、元旦、春节这类节日里,以及在官员家中举办婚丧嫁娶红白喜事时,送给官员几千到几万元价值不等的“礼物”。 “实践中,只要行贿人与受贿人具有某种远亲或者朋友关系,一般认定为赠予,而不认定为受贿罪。可奇怪的是,总是穷者向富者赠予、无权者向有权者赠予。司法实践的做法值得反思。”[17]事实上,腐败者也常常以所收受的财物属于社交礼仪范围内的赠与为由,而否定符合受贿罪的犯罪构成,如前述“王昭耀受贿案”。在“田凤山受贿案”中,法院以送礼人吴丹青与田凤山自1992年相识,二人交往较多为由,认为收受吴丹青以资助田凤山之子出国留学为名给予的五万加拿大元(相当于人民币三十万元)的行为,不应认定为受贿。可是,“世界上连免费的午餐都没有,怎么会有没来由的钱物赠予(而且不是属于礼尚往来的正常交往情况)?因此,只要这种赠与是与国家公职人员的职务相关的,其实际上仍然具有贿赂的性质。”[18]上述案件中,吴丹青“慷慨赠予”田凤山三十万元人民币时,田凤山已经位居高位。[19]不知田凤山落马后,吴丹青是否还会因与田凤山“交情深”而继续慷慨赠予呢?!此外,“田凤山受贿案”中,法院认定,“七台河市、双鸭山市政府、虎林市政府和绥化行署有关负责人因上列事项向田凤山请求省财政拨付资金或借款,田凤山为此做了相关工作,上述四个地方的有关负责人和田凤山的行为均属于正当履行职务,田凤山没有为他人谋利的意图,田上述行为不能视为为他人谋利,其收受上述负责人的钱款违反纪律,但不属于利用职务便利为他人谋利收受贿赂”。这也存在明显疑问。“只要国家工作人员就其职务行为索取或者收受的财物,不是其依法应当取得的利益,就是其职务行为的不正当报酬,因而侵犯了受贿罪的法益。”[20]诚如柏拉图所言:“不管是为着好事还是坏事,都不应当接受礼物。”[21]该案中,即便“四个地方的有关负责人和田凤山的行为均属于正当履行职务”,也有违职务行为的无不正当报酬性原理,而符合了受贿罪的构成要件,应当作为受贿罪处罚。

   综上,我国受贿罪条文中“利用职务上的便利”[22]要素的含义是,国家工作人员基于其职务和权势收受财物,对方也正是因为看中国家工作人员手中的权力而奉上财物,使得财物与职务之间形成对价关系,体现了财物的贿赂性质。也就是说,“利用职务上的便利”这一要素旨在强调财物的贿赂性,目的在于将正常礼仪范围内的馈赠排除在贿赂之外。

   (四)普通受贿与斡旋受贿的区分

   刑法第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”理论上一般将该条规定的受贿行为称为“斡旋受贿”,以区别于刑法第385条所规定的普通受贿。从条文表述可以看出,普通受贿与斡旋受贿在成立条件上存在明显区别:1、前者是“利用职务上的便利”,后者是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”;2、前者是通过自己的职务行为为请托人谋利,后者是通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋利;3、前者在索贿的情况下不要求为他人谋利,后者则是无论索取贿赂型还是收受贿赂型,均要求为请托人谋利;4、前者只要求“为他人谋取利益”,故所谋利益正当与否,不影响受贿罪的成立,后者则要求必须是“为请托人谋取不正当利益”。很显然,若认为属于斡旋受贿,则必须证明国家工作人员为请托人所谋取的是不正当利益,因而成立受贿罪的门槛明显要高。

   区分普通受贿与斡旋受贿的关键在于:国家工作人员为他人谋利是利用本人职务上的便利(以下简称“职务之便”),还是利用本人职权或者地位形成的便利条件(以下简称“便利条件”)。关于“职务之便”与“便利条件”的区别,代表性观点有:1、“利用职务上的便利”的行为人与第三人存在职务上的制约关系,而“利用职权或者地位形成的便利条件”的行为人与第三人则不存在职务上的制约关系;“利用职务上的便利”所指令的第三人没有或基本没有意志自由,而“利用职权或者地位形成的便利条件”所斡旋的第三人则有较大而又不完全的意志自由。[23]2、所谓“便利条件”,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间存在着一种特殊关系,具体表现为职务上的制约关系、影响关系及协作关系三种情况。[24]3、关于便利条件,“只能理解为,行为人利用了与其在职务上只是有一定工作联系(不具有隶属或者制约关系)的其他国家工作人员的职务行为”[25]。4、“是直接受贿还是斡旋受贿,关键看行为人的权力对被利用的国家工作人员能否发挥直接的制约作用”[26]。《经济犯罪纪要》指出,“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”

   笔者认为,立法者之所以在普通受贿成立条件基础上,要求必须为请托人谋取不正当利益,方成立受贿罪,显然是认为,斡旋受贿相对于普通受贿而言,违法性与有责性相对较轻。如果不区分“职务之便”与“便利条件”,只要与其职务有关,就一概认定为普通受贿,无异于取消了斡旋受贿的规定,亦不利于被告人,而且有违立法本意,违反罪刑法定原则。故而,对于明显不具有主管、分管、监督、制约、隶属关系,而仅仅凭借自己的职务对其他国家工作人员所形成的权力性影响力,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋利的,应认为是利用“本人职权或者地位形成的便利条件”,而属于斡旋受贿,只有在为请托人谋取不正当利益时,方成立受贿罪。[27]

   从司法实践看,实务部门通常并未明确区分“职务之便”与“便利条件”,要么仅笼统地说,利用了担任什么什么的职务便利,如“陈良宇受贿案”[28]、“杜世成受贿案”[29];要么笼统地说,“身为国家工作人员,利用职务上的便利,为他人谋取利益,以及利用其职权、地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为他人谋取不正当利益”,而并未就每一笔受贿到底属于普通受贿还是斡旋受贿进行界定,如“宋勇受贿案”[30]、“田凤山受贿案”[31];要么认为,只要受贿人属于上级领导,即认为系利用“职务之便”,如“胡长清受贿案”[32]、“黄瑶受贿案”[33]。

   最高人民法院原副院长“黄松有受贿案”中,法院查明:“2006年9月,黄松有利用担任最高人民法院副院长职权、地位形成的便利条件,接受四川冠宇投资有限公司董事长林寻东的请托,为其兄林作万涉嫌行贿被广东省佛山市人民检察院立案侦查事宜,希望黄松有通过该院有关领导提供帮助,使林作万由监视居住变更为取保候审。通过黄松有向佛山市人民检察院负责人打招呼,林作万被取保候审,为此,黄松有于2008年春节前,收受林寻东给予的人民币30万元。”法院认为,“被告人黄松有身为国家工作人员,利用职务便利为他人谋取利益,利用职权、地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职务行为,为他人谋取不正当利益,非法收受他人财物,其行为构成受贿罪。”[34]笔者认为,虽然佛山市检察院与最高法院没有隶属关系,但法院与检察院在起诉、上诉、抗诉、审判等业务中具有相互制约关系,身为最高法院副院长的黄松有对佛山市检察院具有事实上的业务制约作用,因而黄松有的此笔受贿应属于普通受贿而非斡旋受贿。

   国家开发银行原副行长“王益受贿案”中,王益接受周宏的委托,先后通过向分管国家开发银行贷款业务的湖南省副省长徐宪平、云南省副省长李新华打招呼,为周宏谋取利益。法院认为属于利用职务上的便利为他人谋取利益,成立受贿罪。[35]笔者认为,法院的认定是正确的。因为两位副省长所分管的工作与国家开发银行具有贷款业务关系,王益对二位的职务存在一定的制约关系,故王益行为属于普通受贿,而非斡旋受贿。

   辽宁省人民政府原副省长“刘克田受贿案”中,上诉中刘克田辩护人提出“本案中刘克田为他人谋利的行为,不是利用职务之便,而是利用本人职权和地位形成的便利条件”,但二审法院并未对此上诉意见进行回应。[36]原判认定,“被告人刘克田于1998年7月在担任辽宁省人民政府副省长期间,接受沈阳客运集团公司原总经理夏任凡的请托,授意其秘书与中国建设银行沈阳市分行领导协调,为该公司即将到期的贷款人民币3000万元办理了转贷款手续。1999年末,辽宁省地方税务局稽查局发现客运集团应补缴各种税款共计31185764.80元,同时拟处以14277717元的罚款,并先后下达了税务处理决定书、税务行政处罚事项告知书。被告人刘克田再次接受夏任凡的请托,与辽宁省地方税务局领导打招呼。后客运集团涉税问题未受处理。”[37]由于地方政府对银行的业务具有一定的制约作用,故刘克田在该案中的行为应属于利用职务之便收受贿赂,成立普通受贿。

江西省人民政府原副省长“胡长清受贿案”中,胡长清上诉辩称:“原判认定他受贿544.25万元中,有人民币78.5万元、港币67万元、美元1.5万元以及价值人民币24.847万元的物品,不应认定为受贿。理由是他收受上述财物并替他人谋利,未利用其职务所分管工作的便利,故对上述收受行为应适用《刑法》第三百八十八条来定性,而为他人所谋之利均为正当利益。具体事实是,为奥特停车场和营运线路2件事而收受周雪华的人民币53万元、港币67万元、美元1.5万元及价值人民币20.407万元的物品;为金阳光集团登记注册及其与南昌铁路局合作开发房地产2件事收受李卫东的人民币1万元及价值人民币1万元的物品;为周华新、熊海根销售上海第二毛纺厂衣服面料、宝马车档案以及海威实业公司承制江西省建设银行营业部服装共3件事,收受周华新、熊海根人民币17.5万元和价值人民币3.44万元的物品;为欧阳军毕业分配工作一事收受晏广保人民币5万元。”江西省高院二审针对上述辩解反驳认为,“上诉人胡长清在担任江西省人民政府副省长职务期间,对全省各级政府的工作具有法定的领导职权,这种职权是统一而不可分割的。换言之,胡长清在担任副省长职务期间,虽不直接分管交通、毕业生分配等工作,但他对这些本属于政府职能内的事项仍具有领导职权,在这些范围内为他人谋利,应属于利用了职务上的便利。事实上,胡长清在其不分管的部门为他人谋利时,均批示或要求部门或下级政府办理,而非斡旋他们办理。胡就此收受他人财物的行为,应适用《刑法》第三百八十五条的规定定性,至于所谋之利是否正当,则不影响本罪的构成。故此,胡长清认为部分收受财物的行为不构成受贿罪的上诉理由,不能成立,应予驳回。”[38]笔者基本赞成法院的判定。因为当今中国,上级领导即便对于自己并不分管的部门,也习惯于乱打招呼、进行“指示”,而下级部门为了保住自己的官位,也不愿意为此得罪并不分管自己工作的上级领导,(点击此处阅读下一页)


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