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董保华:社会法研究中“法律部门”与“法律理念”的关系

——兼与冯彦君先生商榷

更新时间:2014-07-03 14:09:17
作者: 董保华  

    

   内容提要: 我国现行的法律体系是在一元法律结构走向多元法律结构过程中形成的,新体系“分”的逻辑与旧体系“统”的历史均对社会法的研究产生了影响。当若干狭义的部门法以一定的方式组成广义的法律门类时,依据学术逻辑还是学术领地来形成社会法的原理就成为了争论的焦点。“分”与“统”两种思维背后是当代社会法研究方向的思考,只有厘清社会视角与国家视角,方能平衡社会法所涉及的各种关系。

   关键词: 社会法;法律部门;法律门类;社会视角;国家视角

    

   早在2006年《中华人民共和国劳动合同法》讨论得如火如荼的时候,一些自称持“中义社会法”观点的学者就曾发起过对“广义社会法”的批评,不久前冯彦君先生也撰文加入了这场讨论。[1]其中,“法律部门”与“法律理念”是学者们批评时使用的一组具有褒贬含义的概念。在所谓的“法律部门”与“法律理念”的冲突中,冯先生的批评主要涉及三组概念,涵盖了社会法研究中的主要争论。而如何回答这三组概念,涉及到我国社会法的研究方向问题。有鉴于此,笔者将通过对三组概念的回答,由浅入深、由表及里来分析“法律部门”与“法律理念”的相互关系。

    

   一、表层:法律部门与法律门类

   去除一些带有感情色彩的词汇,从表层来分析,“广义社会法”招致批评的理由是其研究的“法律理念”被认为与官方“法律部门”的表述不兼容,这也是众多社会法研究者自称秉持“中义社会法”的最直接动因。谢鹏程先生在20世纪90年代初期就提出了部类法结构。[2]当“广义社会法”以这种部类法结构来研究社会法域时,就会存在法部门与法域的双层结构。而在冯先生看来,社会法只能是法律部门,而不能是法域,他将“广义社会法”称为“法域社会法”,并针对法域研究做出了“回避了认识法律体系和界分法律门类的标准,扰乱了‘法律部门’或‘部门法’的传统法学体系认知框架和基本法学共识”的批评。[3]

   (一)“冯氏表述”中的法律部门与法律门类

   对于社会法,冯先生自己写入教材的精典表述是:“现代劳动法兼有公法和私法双重属性,又有别于公法和私法,属于社会法范畴。”[4]为了行文方便,我们且将这一表述称之为“冯氏表述”。“劳动法属于社会法”本身就说明劳动法是下位概念、种概念,而社会法是上位概念、属概念,劳动法被社会法所包含。冯先生明确指出作为下位概念、种概念的劳动法是独立的法律部门,如果“冯氏表述”中的社会法也要被称为法律部门,那么至少存在狭义法律部门与广义法律部门,广义法律部门就是一个法域的概念,“冯氏表述”也是一个“法域社会法”的主张。这一结论还可以从冯先生的其他表述中得到证实,与“劳动法属于社会法”相并列的提法是“民法、商法为私法”,[5]在用语中,“民法、商法”是一个可以和“私法”互换的同义词,民法是法律部门,私法是法域,“民法”被“私法”所包含。冯先生在介绍劳动法的独立地位时,是将其与民法进行比较的,标题为“劳动法与民法”,[6]说明了这是法律部门之间的比较;“冯氏表述”在介绍“社会法”时,是将“社会法”与私法、公法相比较,这是法域之间的比较。通过两组比较后才得出了劳动法“有别于公法和私法,属于社会法范畴”的结论。那种“兼有公法和私法双重属性”及“有别于公法和私法,属于社会法范畴”的表述是一种典型的“广义社会法”表述,而且主张将第三法域命名为“社会法”。依笔者看来,该表述其实与“传统法学体系认知框架和基本法学共识”并无矛盾。

   那么是何原因让冯先生修正了自己原先的上述逻辑,对包括“冯氏表述”在内的“法域社会法”进行批评呢?回答是:否则会让官方违反逻辑。“立法部门将社会法与宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等其他法律部门并列,显然是将其作为一个法律部门来看待的,否则,这种并列则成为‘法律部门’与‘法域’之间的并列,是违反逻辑的。”[7]那么,将社会法说成法律部门,官方就不违反逻辑了吗?在冯先生的表述中,宪法、行政法、刑法是法律部门,而公法才是“法域”;民法、商法合称时与私法相同,是“法域”。[8]在国家的七分法中,全国人大已经将其理解为法律部门的宪法、行政法、刑法与其理解为“法域”的私法(民法、商法)并列了。可见,无论是将社会法理解为法律部门还是法域,似乎都不能改变“违反逻辑”的指责。其实,官方也有自己的考虑,根本没有进入冯先生所设定的逻辑中。

   (二)国内立法例中的法律部门与法律门类

   全国人大关于法律部门、法律门类的表述是:“构成有中国特色社会主义法律体系的基本标志是:第一,涵盖各个方面的法律部门(或法律门类)应当齐全。”[9]我国主张“中义社会法”的一些学者以为括号中“法律门类”的内容是可以省略的,因而通过对包括“冯氏表述”在内的“广义社会法”观点的批评来表示“社会法的概念则宜在中义层面上求同存异、传播使用”。[10]

   其实,官方“涵盖各个方面的法律部门(或法律门类)”这一表述本身就说明法律部门的提法具有一定的弹性,有些是狭义法律部门的含义,有些则应当理解为广义法律部门(也可称广义法律门类),这是从另一个视角来表述法域。结合官方列出的具体内容,如宪法、行政法、刑法是传统狭义法律部门的含义;民商法、经济法、社会法、程序法,具有广义法律门类的特征,这些法律门类包含一些有独特调整对象的狭义法律部门。以这样的理解,广义法律门类作为一个说明性的概念,与狭义法律部门的实际涵义并不完全相同,在特定的语境中狭义法律部门与广义法律门类可以并列,这样的排列并没有人认为不妥。而如何排列是根据各个法律部门或法律门类的重要性来进行的,全国人大更注意的是内容而非表面形式(在随后的论证中我们还将说明这种排列的理论意义与现实意义)。

   当狭义法律部门与广义法律门类在属性上存在差异时,必然会产生两种研究方法,民法、商法作为狭义法律部门各有自己的调整对象,[11]当其捆绑而成为一个广义法律门类时,就应当有一个共同的指导思想,而私法理念显然是它们捆绑成为法律门类的依据。同理,社会法作为一个广义法律门类也应有一个统一的理由。以劳动法和社会保障法为例,作为两个独立的狭义法律部门,两者之间的差别比民法与商法之间的差别更大,而研究这些狭义法律部门之间为什么要捆绑成广义法律门类更具有现实意义。

   (三)国外立法例中的法律部门与法律门类

   很多国家的社会法都是以狭义法典与广义法群这样的结构形式存在的,区别只在于将前者或后者哪一个命名为“社会法”,如德国更愿意将社会保障法这一部门法称为“社会法”,而日本则将包括社会保障法、劳动法、经济法等部门法的法群称为“社会法”。两者并不矛盾,而是相互补充的关系。我国“广义社会法”的理论价值亦可以从狭义法典与广义法群两个视角来加以认识。

   从狭义法典的视角来观察,法律部门是运用特殊调整方法调整一定种类社会关系的法律规范的总称。法律部门不是一个世界通用的概念,作为一种实在的制度设计,在国外是一种法典化的制度安排。用一种类似的调整方式去规范社会关系时,要求所调整的社会关系具有相同或相近的性质,范围一般比较狭窄,否则制度设计便会失去针对性。从世界各国的发展趋势看,“法律部门”应当狭义化,具备独特的调整对象与调整方法才应该成为法律部门。法国将社会保障法与劳动法区分为两部法典为我们提供了范例。法律部门只有狭义化才可能体现出法律规范的稳定。我国官方定义的社会法包括劳动法、社会保障法、特殊群体保护法、社会团体法等多个狭义法律部门,这些部门法调整对象与调整方式各异。严格说来,官方所称的“社会法”是一个法群的概念,官方定义的社会法以解决社会问题为立法宗旨,具有“广义社会法”的性质,也更适宜以“广义社会法”的原理来理解。社会法作为一种有着法律门类特性的部门法,必然形成狭义法律部门与广义法律门类(法群体)这样双层的原理结构。

   表面看来,“广义社会法”以广义法律门类作为自己的研究对象,自称“中义社会法”的学者则以狭义法律部门的原理来进行批评,由此形成了当前的这场讨论。如果我们做进一步的思考,笔者也是看到冯先生的文章后才知道其对于“法学共识”有了新理解,对于“冯氏表述”已改持批评态度;这种情况也出现在郑尚元先生的文章中。[12]学者们观点突然改变背后的逻辑是什么,颇值得我们深究。

    

   二、中层:学术领地与学术逻辑

   从中层来分析,当若干狭义法律部门以一定方式组成广义法律门类时,狭义部门法以什么方式进行联结,就成为一个有争议的话题。对于法律门类的原理应当如何概括?在社会法的讨论中实际上出现了两种进路:一是依据学术领地来形成法律门类的原理;二是依据学术逻辑来形成法律门类的原理。按照谢增毅先生和郑尚元先生的分类方法,前者属于法律部门的研究,后者属于法律理念的研究。冯先生提到的“早期经济法学研究”涉及这一问题的症结所在,那句“耕别人地荒自家田”的表述,[13]显然主张按照“学术领地”来形成法律门类的原理。

   (―)学术领地与学术逻辑的形成

   20世纪90年代我国一些学者开始从社会结构的视角对三分法进行研究,谢鹏程先生主张宪法之下应当形成私法、公法、社会经济法的三部类立法。[14]王家福、李步云、刘海年等学者主张由宪法、行政法、经济法、行政诉讼法、民商法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、社会法九类法律构成的多部类立法。[15]多部类立法侧重现实立法,三部类立法侧重理论阐述。从实际立法看,选用多部类立法显然更容易避开有争议的话题,易为大家所接受。我国的七部类立法其实就是在多部类立法观点基础上形成的。一般认为,全国人大对法律体系划分的表述借鉴了1999年根据全国人大常委会领导的指示成立的“有中国特色社会主义法律体系专题研究小组”对我国法律体系划分的主张。[16]全国人大已经申明,其是按实际工作需要来进行立法归类,除了立法理念,还要考虑我国社会发展的实际状况。

   按谢增毅先生的分类,多部类立法思路是法律部门思路,三部类立法是法律理念思路,两者根本对立,前者当褒,后者当贬。冯先生原来也是三部类立法思路,属法律理念范畴,在自行修正后,开始贬低该思路,而褒扬多部类立法思路。其实将三部类与多部类表述描绘成根本对立是不符合实际的。我国虽然采纳了较易推行的多部类立法思路,但并非否定三部类立法的理论检释,这一点可从当时参加法律体系设计的主要学者的论述中看出来,如王家福先生在向中央领导讲课时认为:“社会法作为一个法律部门主要是20世纪60年代以后的事情,法律性质介于公法与私法之间。其目的在于,从社会整体利益出发保护劳动者,维护社会安定,保障市场健康发展。”[17]尽管王先生是主张多部类立法的,但其在实际解释时仍采用了三部类立法那种“法律性质介于公法与私法之间”的第三法域的典型表述。如果我们更细致地观察三部类与多部类在实际立法中的争论,也可以看到求同存异的特点。

三部类立法本身是指宪法之下的实体法。去除宪法和程序法,七部类立法其实只是五部类立法。这五部类立法中,刑法作为保障各个法律部门的责任法,是在各个法律部门的法律义务被严重违反时才使用的最严厉的救济法,应当独立。以权利、义务为特征的立法只有四部类:民商法是私法,行政法是公法,基本上没有争议;与公法、私法并列存在的还有社会法、经济法。当时立法体例的一些设计者认为:“社会法的主旨是保护劳动者权益,提供社会保障,对社会弱者予以救济。”[18]社会法作为第三法域,(点击此处阅读下一页)


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