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董保华:社会法研究中“法律部门”与“法律理念”的关系

——兼与冯彦君先生商榷

更新时间:2014-07-03 14:09:17
作者: 董保华  
以公法与私法融合为特征,以保护弱者为目标,并无人质疑,真正存疑的是带有综合性质的经济法。撇开经济法的特殊情况不说,其实我国的多部类立法,就是三部类立法,也可以说是“三分法”。理论研究与实际归类虽有差异,法律研究应当体现“分”的特点是共识,这是由我国三元法律结构的总体特点决定的。我国的经济法保留着某种历史痕迹,范围比多数国家的经济法大。我国原来是公法的一元法律结构,经济法的这种纵横统一的形式适应了计划经济的特点。随着社会主义市场经济的发展,多元法律结构的形成,三部类立法相当多的内容是从经济法里逐步分离出来的。这种“统”的保留,使我国的多部类立法带有了某种折中的特点,既形成了三个界限清楚的法律部类,又在一定程度上保留了“统”的模糊。

   (二)学术领地与学术逻辑的冲突

   当我国形成了公法、私法、社会法三个带有“分”特点以及一个具有“统”传统的法律部类时,自然会涉及到经济法与另三个部类法的相互关系问题,由此引发了社会法与经济法相互关系的讨论。在2004年的那场争论中,双方各给对方一个可以说影响至今的建议,也形成了学术领地与学术逻辑的冲突。

   笔者认为,经济法在对经济关系进行调整时,应当区别公共利益与社会利益,在此基础上对国家与社会进行界定。经济法中计划法、财税法涉及的其实是公共利益,确实可以国家本位来进行思考,但消费者权益保护法则应当从保护弱者的社会视角来进行观察。从这一视角出发,笔者提出了经济法研究视角的转换。从《论经济法的国家观》[19]、《略论经济法学的视角转换》[20]的标题便可看出,笔者在经济法独立的语境下提出问题。笔者所依据的只是一种“分”的学术逻辑,并认为经济法的“统”在很大程度上是一种过时的学术传统,该领域也应当引入某种“分”的思维,从而使经济法从模糊走向清晰。

   一些经济法学研究者的视角从“经济法的国家观”转换到了“学者的相互关系”上,[21]认为需要调整视角的,不是经济法研究而是社会法的研究。他们将笔者所说的社会称为“部分社会”,并认为社会法既包括了维护弱者利益的劳动法和社会保障法,也包括维护整体社会利益的卫生法、教育法,属于全体社会。一些经济法研究者在此似乎提出了两个有些矛盾的看法:一方面要求社会法学者的研究应当遵从官方划定的界限;另一方面也指出社会法可以从“部分社会”的研究转向“全体社会”的研究,以扩大研究范围。对此,笔者认为,“全体社会”只有国家有资格来代表,“全体社会”中国家与公民的关系依据的应当是公共利益。这些学者是从争夺学术领地的思维出发,建议社会法应当补入“统”的思维,因为只有从清晰走向模糊才有利于学术领地的扩大。

   (三)学术领地与学术逻辑的演变

   10年之后,这两种思维有了长足的发展。一些研究法理学、民商法的学者甚至于实务界的研究者也已经注意到“经济法学界越来越多地认同经济法是一种社会法”,[22]“基于社会法的视角来研究和认识经济法,已经成为我国经济法学界较为流行的一种潮流”。[23]一些批评“广义社会法”的学者也不得不承认:“目前,社会法界定上的‘第三法域说’在我国具有很高的支持率,社会法学者、经济法学者、法理学者、民商法学者中都常见持此论者。”[24]与之相对应,谢增毅先生较早在社会法中也引入了经济法中学术领地“统”的研究方法。冯彦君先生、郑尚元先生之所以要实现学术转轨,用冯先生的话说是为了求得“法律职业共同体的广泛认同”。[25]

   “中义社会法”故意要给人们一个印象,即“广义社会法”的规制范围比“中义社会法”大。“社会法概念做出如此广泛的学理扩张显然难于自圆其说,更无法获得法律职业共同体的广泛认同。”[26]其实,无论从哪个角度看都不存在这个结论。对于“中义社会法”,冯先生概括了陈海嵩、郑尚元、李昌麒等人的三种观点。[27]这三种观点并不是并列关系,去除郑先生并不清晰旳表达[28]以及陈博士明显过时的观点,[29]其实只剩下李昌麒等人在与笔者商榷时提出的观点,即“社会法是第三法域中剔除经济法部门的剩余部分”。[30]然而,何谓“第三法域”?何谓经济法部门?各位学者的理解并不一致。李昌麒等人理解的第三法域由于既包括所谓的部分社会也包括全体社会,是一个比笔者表述广泛得多的观点。为此,我们不妨对比一下谢增毅先生与冯彦君先生的具体阐述来进行理解。

   谢增毅先生采纳了当年经济法学者提出的建议:“‘社会法规范全部社会与部分社会’的理念,即既关注全体社会成员,又侧重于保护处于弱势地位的部分社会阶层或社会成员的价值取向。”[31]在阐述社会的权利时,其还在“生存权”的基础上再加上“发展权”,“部分社会”加上“全体社会”。“生存权”加“发展权”几乎涵盖了我国人民在改革开放中的全部追求。这种相加到底包含多少法律部门?谢先生的回答是:在官方划定的范围外,“可以将涉及公民住房权、教育权、健康权、安全权等教育法、医疗卫生法、安全生产法等保护公民社会权利的法律纳入社会法的范围之中,从而丰富社会法的体系。”这是比“广义社会法”更为广义的表述。冯先生则认为,“社会法蕴含生存与发展双重理念”,除了官方的表述外,从具体范围看,“中国社会法紧扣时代脉搏,积极关注城乡差别、贫富分化、下岗失业、劳动保护、安全生产、社会保险、社会救助、住房保障等一系列社会现实问题,努力响应社会发展的法治需求。”[32]“响应社会发展的法治需求”是一个更具弹性的法律空间,这种表述其实已经远远脱离他们作为标签存在的官方表述,应当算是冯所批评的“学理扩张”[33]现象吧。对比两位学者的观点,除了官方宣布所包含的内容外,同样都是“生存权+发展权”的概括,但两者“菜篮子”里放的内容并不相同。谢先生在官方表述之外加入了公民住房权、教育权、健康权、安全权等教育法、医疗卫生法和安全生产法;冯先生去除了教育权、健康权、医疗卫生法,加入了城乡差别、贫富分化和下岗失业。如此这般的诠释已经不是两位所称道的官方表述的“中义社会法”定义了,而进入了他们所批评的“广义社会法”的表述。但问题是,他们并没有“广义社会法”所依据的学术逻辑,加入的内容混乱不堪。为什么只是加入这些内容,我们随便加入几项又如何?如迁移权、娱乐权、消费权、婚姻权、知情权、选举权,难道这些不是弱势群体生存和发展应有的权利吗?当理论演绎到这种地歩时,实在有些太过于随意。这里用得上冯先生的那句评论:“社会法成为一个极具弹性的‘菜篮子’,只要是菜,至于往里面装什么,则取决于选择者的认识与偏好。”[34]本文涉及的三位社会法学研究者在同样的官方标签下显示出了“认识与偏好”的明显不同。

   鉴于“中义社会法”在社会法应当包含内容上的不确定性,也许研究三位学者所理解的社会法不应涉及的范围更有意义,因为只有这一内容才具有确定性。从郑先生的研究看,其强调“自然人基本生活权利保障而衍生的社会关系”,[35]应当包括自然人的消费关系与环保关系,但在举例时又清楚地否定了消费和环保这两种关系。从谢先生与冯先生的研究看,弱势群体的“生存权+发展权”及“部分社会+全体社会”两者整合出来的社会权利,几乎可以将所有的法学研究领域一网打尽。然而有意思的是,在“响应社会发展的法治需求”时,谢先生将公民住房权、教育权、健康权,冯先生将城乡差别、贫富分化、下岗失业,这些性质各异的社会关系都放入一个法律部门的调整范围时,却并未将消费和环保这些更相近的关系放进来。难道弱势群体只需要住房、教育,不需要消费?离开了环保能谈健康吗?

   为什么自然人消费关系不应当列入社会法的范围呢?这种逻辑上明明涵盖,却又在列举时硬性拉出,依据的已经不是法学逻辑,而是跑马圈地的潜规则,只能在无主土地上动脑筋。消费和环保早已名花有主,这一点冯先生说得比较清楚,如果将社会法定义为第三法域,将产生旳局面是“耕别人地荒自家田”,“与相邻法律部门尤其经济法、环境法也难于实现和平共处与平等对话。”[36]冯先生讲的“法律职业共同体”其实是按“别人地”、“自家田”的方式建立的,讲的是行政划界。保护弱者的理论逻辑让一些人感到不舒服。如果说我国经济法理论在相当长的一段时间内呈现出被动收缩的态势,让保卫剩余的阵地变得如此重要,那么随着和谐社会主张的提出,社会法理论似乎被一部分学者理解为应充当主动扩张的角色,并且这种扩张应当绕过“名花有主”的领域。

    

   三、深层:社会视角与国家视角

   从深层来分析,“中义社会法”与“广义社会法”的区别并不在于两者涉及的规制范围,而在于其背后的两种“法律理念”。当我国法律体系由公法、私法、社会法这样分解式的三部类立法,与一个综合性的经济法组成时,就会存在两种研究方法,如果说三部类立法主要强调的是“分”,综合法有强调“统”的传统,在“分”与“统”的背后,“中义社会法”与“广义社会法”的分歧就在于社会视角与国家视角的区别。

   (一)“广义社会法”研究中的社会视角

   “广义社会法”是一种三分法的理论。正如冯先生所强调的:“‘社会法’一词是从国外移植过来的,并非中国所独创。”[37]如何在界分国家、社会和个人相互关系的基础上实现法的分类,在西方的理论演变过程中融入了各种学科因素,最重要的是法学、社会学、经济学和政治学的知识。德国学者哈贝马斯主张“社会法”独立于私法与公法的特征,即“在社会福利国家的工业社会中,各种社会关系越来越多,它们无法再用私法或者公法加以分门别类;它们促进了所谓的社会法规的诞生。”“公法因素和私法因素彼此耦合,直至无法分辨清楚。”[38]我国学者常常注意社会法是“彼此耦合”的特点,往往忽视了哈贝马斯的三分法是从社会结构变迁中得出结论的。三分法是三分的社会结构在法律上的一种反映。

   美国学者米尔斯认为,社会的问题是公众的问题,即不是个人的困扰,而是社会中许多人遇到的公共麻烦。“社会的公众问题常常包含着制度上、结构上的危机,也常常包含着马克思所说的‘矛盾’和‘斗争’。”[39]如果说传统的社会问题主要是老弱病残的济贫问题,那么劳工问题、消费者问题、妇女问题、环保问题则是一种更为现代的问题。契约型社会是建立在各种各样公开或隐蔽的契约关系基础之上的。在契约关系中当事人都是自己的立法者,因而被认为最能体现个人的独立人格。在现代化大生产的条件下,合同呈现出规格化、定型化的特点。处于弱势一方的当事人对于已经规格化、定型化的标准合同文本,往往只能做出完全接受或者完全拒绝的选择,从而使其自由表达意思的能力受到了极大的限制。弱势一方在这种情况下是很难做出完全符合本意的表达的,平等虽有其外壳但并无实际内容。日本学者星野英一在对劳动关系、格式合同关系和消费关系方面的立法变化进行研究后认为,法律开始承认社会上、经济上的强者和弱者的存在。与只注重抽象规范的古典契约法相比,现代契约法更注重当事人在整个契约活动过程中的具体地位如何,单纯的个人意志在面对错综复杂、具体的社会关系时,已不再保有对契约关系的绝对支配力,契约中的“身份”似乎更能左右当事人之间的权利与义务关系。对于经济弱者的保护,使国家与个人之间出现了社会的概念,整个社会在微观私域与宏观公域之间形成了中观的社会领域。

哈贝马斯在定义社会领域时加入了文化因素,而称其为“公共领域”,有学者据此以为笔者“对公共领域的理解与哈贝马斯所定义之‘公共是作为恰巧与政府对峙的公共舆论的一部分而出现的’这个‘公共领域’的一般特征相距甚远”,[40]其实是忽略了哈贝马斯所指出的实在的社会领域。我国舆论的公共领域作为一种文化现象并不是独立的,在很大程度上是依附于三个领域的,如作为企业文化依附于私人领域,作为公共文化依附于公共权力,作为草根性的大众文化也具有某种社会性,因此并不存在哈贝马斯所称的来源于私人领域的完整的公共舆论。(点击此处阅读下一页)


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