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熊丙万:私法的基础:从个人主义走向合作主义

更新时间:2014-06-24 21:06:14
作者: 熊丙万  

   1.关于个人主观目的之可知性问题

   在整体主义认识论中,我们对个人是“全知”的。因为社会个体并不具有主体性人格,而是被归属于某个社会群体的客观整体目的(teleo)。个人主义有力地戳穿了客观社会目的之虚假面纱,肯定了个体主观目的之真实存在性和独立价值。然而,个人主义随即将社会成员粉饰成近乎彻底的陌生人,认为每个人的主观想法具有随意性,不为其他社会同伴所知晓。[23]

   可一旦回到我们可以感知的现实生活,就连个人主义论者本身也无法否认,只要个人需要通过与社会同伴的交往来实现自己主观目的,其通常就需要将源于内心世界的想法予以外在表达,进而使得我们对社会同伴的主观目的有了认识的可能。

   我们的认识可能不完全,也可能有偏差甚至错误,但这并不等于我们完全无法认识。相反,我们在大量问题上是可以相互认知并达成理解的。正是基于对同伴主观世界的认识和预期,我们才有可能较为准确地确定社会交往对象和交往内容。其实,个人主义论者自身也已经十分清楚地认识到,我们在主观上都珍视自身的主体存续(生存和繁衍),都在乎讲效率的社会生产和交往活动,大都希望自身福利尽量得到最大程度的增长,如此等等。

   个人主义论者之所以否认主观想法的可知性,很可能是因为混淆了主观目的之“形成过程”和“形成后的外在表达”。诚如个人主义论者所言,主观目的的形成具有随意性。一个人之所以产生特定主观目的,可能受到各种错综复杂因素的影响,包括先天遗传的本能和后天学习的文化;且我们很难简单地对一个人的主观价值和目的作出好坏评价,除非我们武断地以自己的价值和目的为标准。但是,这些不确定性因素并不影响我们去认识已经形成且对外表达的主观价值和目的,更不影响我们从社会同伴身上发现相似或者相同的主观想法。而个人主义在否认个人主观想法的可知性时,也就自然的切断了其进一步寻求社会群体共同理想并思考如何实现该的机会。

   2.个人主观目的之间的共同性问题

   整体主义将社会成员装扮成具有高度同质性的个体,个人主义认识论则径直将人类社会描绘成一个高度异质的陌生世界。然而,个人主义论者十分清楚地认识到,“现代社会是一个人们为了互利而聚在一起的组织…追求利润最大值成为了人际交往的一个基本面向”。[24]但其忽视了这一点:在“社会”这个庞大的群体中,“实现互相的利益追求”本身就构成了无数个体间的“共同目的”。事实上,只有我们有机会去认识社会同伴的一些主观目的追求,自然就有可能在我们之间发现相同或者相似的主观追求,并积极思考能否通过相互合作来更好地实现我们的共同追求。

   个人主义论者之所以否认个人主观目的之间的潜在共同性,除了因其认为个人主观世界不可知外,还因其混淆了共同主观目的之“存在性”与“实现可能性”这两个不同层面的问题。个人主义论者认为,“小群体社会中共同目的的形成或有可能,但随着人数范围的不断扩大,人们势必越来越难以就予以实现的特定目的达成共识。‘个体目标不可能被汇总为集体目标’。”[25]但如后文详述,群体规模大小所影响的不是“共同目的‘是否存在’”,而是“共同目的‘能否自发实现’”。而个人主义在否定共同目的之“存在性”之后,当然就回避了共同目的之实现障碍和私法应对办法这两个重要问题。如此,论者不仅基本否认国家权力介入和组织私人社会生活的必要性,而且对现实生活中被普遍接受的私法强制现象视而不见(如通过国家权力保障合同履行,后文将作更多分析)。

   此外,个人主义论者还可能因为将两个关键性概念作等同处转化理。一个概念产生于信奉目的论宇宙观(teleology)与价值客观主义的前现代世界,即那个先定的“共同目的” (teleo)。另一个概念产生于个人主体地位得到认可的现代世界,即个人主观上追求的“目的”(purpose)。社会同伴之间若存在相同或者相似的主观目的,即形成另一种“共同目的”(common purpose)。个人主义认识论将对前一种“共同目的”的否定直接转化为对后一种“共同目的”的漠视甚至否定。[26]相应地,个人主义将“个人对国家强制力的不信任”直接转化为“个人对个人的不信任”,进而反对国家立法对个体间私人交往活动的组织。

   3.个人的自主理性决策问题

   近年来关于这方面的批评已经有很多,但当前批评主要限于两个方向。一个方向是质疑市场机制得以“正常运转”的三大前提性假说:理性人假说;市场信息完全假说;市场竞争充分假说。批评者认为这些假说经常是不真实的,需要国家权力予以调控。另一个方向是对弱势群体的特别关注,认为经济上处于强势的一方有滥用经济优势的倾向。不少情况下,弱势一方对强势一方交易条件的接受,与其说是弱者理性决策的结果,还不如说是带有抗议的无奈选择。[27]然而,无论是个人主义论者,还是前述两类怀疑论者,他们大都认为:在三大前提性假说得到满足时(交易当事人理性、市场信息完全、市场竞争充分),不存在强弱对比关系的社会个体能够根据自主理性决策实现自身利益最大化,并随之实现社会利益最大化。

   然而,如果真是这样的话,那么,为什么理性的个人常常面临下述难题?1.关于合同履行问题,既然个人是理性的,则个人应当有能力去判断履行或不履行合同将给自己带来的利益或不利益。那么,应当由合同当事人自己去决定未来是否履行合同。事实也表明,即便在完全不存在国家立法的社会形态中,即时交易和熟人社会的信用交易是能够自发履行的。那么,国家强制执行合同的意义何在呢?2.在一个理想的社区,全体业主按一定比例积极投入资金,用于修建美丽的公共社区绿地,符合业主们的最佳利益。然而,即便在组织和协商成本很低的情况下,理性的业主们为什么难以自发地组织起来实现这一理想状态?3.在城郊的大量村庄中,即便每户村民对所占有土地的使用权具有自由转让的权利,为什么那么多村民难以自发组织和实施旧村改造、规模开发等让他们利益最大化的行动?而为什么法治政府征收土地后引导的开发能够让村民迅速过上好日子?

   如后文将详述,一个主要原因在于:即便是在完美的市场条件下,理性社会个体常常既无法在自利倾向驱使下实现自身利益最大化,也无法实现社会利益的最大化。相反,正是个人的自利倾向使得一些人“理性地”选择搭便车或者敲竹杠,使得私人之间的合作前景难以实现或者难以达到理想状态。正是此种个人理性决策,阻碍了其与社会同伴积极开展合作,阻碍了其与同伴协同实现利益最大化。且潜在共同合作的群体规模越大,自发合作越困难。当这些系统性困难出现时,那些真正理性的个人会理性地选择法治政府介入和组织私人交往活动。

   4.关于国家公权力对私人生活的的介入问题

   个人主义论者强烈排斥国家公权力对私人生活的介入,主要是出于两点的担忧:一是政府可能以某种超越个人的虚假整体目的为名头,肆意侵入和干扰私人生活,使我们回到“只有社会整体、没有社会个体”的整体主义时代。二是政府虽然以服务社会个体的普遍利益为名介入私人生活,但政府本身具有滥用权力的风险,如高额的政府运用成本、政府决策失误成本和权力寻租成本。

   这两点担忧都不无道理。然而,第一点担忧取决于特定社会国民启蒙的整体水平。中国国民今天的启蒙水平已经有实质性提高,已经开始普遍地认识和主张个人的主体性,几乎不太可能回到个人主体虚无的整体主义时代。关于第二点担忧,个人主义论者混淆了两个不同层面的问题:一是国家权力介入私人社会的必要性问题,即私人社会生活是否有通过国家权力的介入和组织得以提高的前景;二是国家权力介入私人社会的危险性问题,即政府行为的危险性(高额运行费用、决策失误成本和寻租成本)能否通过一定机制得到合理控制。个人主义论者在区分这两个不同层面的问题之前就简单地对国家强制力说“不”,从一开始就否定了政府可能发挥的私人社会组织功能。

   (三)重拾私人社会生活和私法的合作面向

   当个人主义所倡导的私法规则明显背离直觉和经验时,大量私法学家也常常接受国家强制力对私人社会生活的介入和组织。但他们却倾向于用“道德伦理” [28]、“公共利益”之类的模糊概念去论证国家强制力介入的正当性,并努力对私法领域的个人主义零散地打小补丁,在意思自治原则之外零散地设置“例外”。也就是说,他们还是建立在对个人主义的总体承认基础之上的,仍然没有摆脱个人主义所描绘的那副陌生的私人社会生活图景。问题在于,罕有私法学研究系统地思考这样一个问题:既然社会个体是理性的,是自身利益的最佳判断者,那么,当有符合个人利益的公共利益时,理性的个人究竟是为什么不能自主地追求“公共利益”呢?一种常见回答是“市场失灵”。但少有人去进一步思考市场是在什么情况下会失灵?为什么会失灵?市场失灵究竟是理性人假说之下个别例外情形,还是一种系统性问题?如果是系统性问题,法律如何治理?

   为了回答这些问题,私法学有必要摆脱任何单一学说的思想强制,尤其是要从个人主义所描绘的私人社会图景中跳出来,避免将其描绘的陌生世界生活当然地视为人类社会发展的必然命运。相反,私法学在继续珍视个人主体性同时,要进一步贴近社会现实生活;在关注私有权利的静态保护同时,主动去观察和思考私有权利的动态生成过程,即特别是私人共同合作创造的过程。当我们换一副眼镜看世界时,不仅有机会看到私人社会生活的合作面向,对既有私人社会实践和私法制度作新的解读;而且更重要的是,我们将更深刻地感受到社会合作的重要意义,更清楚地认识到社会合作面临的诸多障碍,更有针对性地思考治理社会合作障碍的替代性私法方案。如此,我们就有机会将人们从个人主义所粉饰的陌生人世界救赎出来,更积极、更主动、更广泛地促进社会个体之间的共同合作,而且有可能形成一种关于哲学和法学的新认识论。[29]对于这样一种可能的知识,为了将其与个人主义区分开,本文暂将其称为合作主义,并藉此邀请学术同仁的进一步讨论。

    

   三、合作主义认识论与私法

   (一)私人主观目的之合作实现

   整体主义将个人包装成高度同质的社会个体,而个人主义将个人粉饰成高度异质的陌生个体。二者都是线性思维的结果,都认为人类社会生活有一种必然的秩序或状态。[30]然而,人类社会发展史本身就在告诉我们,历史是开放的,是复杂的、多方向的,也是没有终结的,而不是线性发展的。如伯尔曼所观察的那样,在人类可以认知的条件下,每个社会群体有机会去构想多种不同的社会组织方式,在介于“友情仁义”与“暴力统治”之间的多元社会组织模式中进行选择。[31]事实上,社会个体之间除了持有各种异质的主观目的外,总是在不同内容、范围和程度上分享着相同或相似的主观目的和利益。且它们通常需要经由共同合作来实现。在这些方面,对共同体合作的强调非但不会损害个体之个性,反而会通过合作更好地满足个体主观目的的实现,促进社会个体(个性)与共同体(共性)的协同实现。[32]这正如中国古语所云,“二人同心,其利断金;同心之言,其臭如兰。”[33]

婚姻便是我们最为熟悉的例子,其无法通过婚姻双方的简单相加来解释。因为,如果婚姻是一个简单的二人混合体的话,那么,不同婚姻内部的成员之间可以实现随意重新组合。婚姻作为一个实体存在,以婚姻双方排他性的情感依赖为重要基础,有其自己独立的起点和终点。通常情况下,婚姻双方的个性不仅未因加入一个婚姻共同体而减弱,反而是在珍视并主动培养情感依赖的过程中得以优化。“当一个婚姻共同体破裂时,我们总感受到不同程度的悲伤,就像有一个独一无二的东西逝去了一样”。[34]婚姻的逝去不仅可能给婚姻双方带来痛苦,而且很可能对子女造成不同程度的心理伤害。这种伤害显然不仅仅是人身财产安全和个人行为自由所能够概括的。(点击此处阅读下一页)


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