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韩秀义:法律严苛、公德孕育与法律实效增长

更新时间:2014-06-17 09:25:43
作者: 韩秀义  

    

   摘要:  中国制定法实效低下恐怕是一个不争的事实。为了破解这一法律生活的困局,学界虽然做出了众多的努力,但在绝大多数的研究中,往往缺少对中国人行为取向的解释和分析,这样,就使得相关对策失去了中国人的生活之根。若从行为目标、行为资源和行为策略三个角度来看待中国人的行为取向,可以认为:物质主义和结果主义导向是中国人的核心目标,而为了实现这一目标,无论在行为资源还是行为策略上,都表现出“二重性”。也正是这种“二重性”特征,既破坏了正式规则的实效,也瓦解了公德的应有内涵。相应地,若要真正使得中国法律实效获得保证和增长,就需要针对这种“二重性”而采取应对措施,这就是“法律严苛”和“公德孕育”,并且通过“论证”把两者连接和沟通起来,从而形成彼此依赖和共生的局面。也只有在这样的局面之下,中国法律的实效才能具备可靠的规则条件和社会基础。

   关键词:  法律实效;行为取向;法律严苛;公德孕育;论证

    

   如果“政令不出中南海”是政界对于国家大政方针实效性的描述,那么,“纸面上的法律”而非“行动中的法律”则是学界关于国家制定法实效性的判断。学者基于对法治的期盼和包括宪法在内的各种法律规范化实施的渴求,针对法律实效问题生产了大量的解释性文字,也提出了种类繁多的对策主张。比如针对中国宪法,张千帆教授这样写道:

   中国宪政从1908年走到今天,确实已经十分不易,但是中国宪政之路远没有完结。恰好相反,抚今追昔、展望未来,中国宪政的漫漫长路似乎方才开始。如果宪法规定的普世理念已经和世界基本接轨,那么这些规定部分因为司法审查制度的缺失而未必获得有效的实施,宪法理念和现实之间还存在相当的距离。和一个世纪以前一样,中国今天还有太多的东西需要向其他国家“取经”。[①]

   为了落实包括宪法在内的法律内容,不论是谋求相应制度的设立或改进,还是向法治成就斐然的国家“取经”,似乎都有不可质疑的“道理”。可问题是,中国的法律要规制中国人的行为,所以,只有中国法律制度的设计同中国人的行为特点相契合,中国法律才可能具有良好的实效。由此,如果对中国人的行为取向不加以准确的解说和深入的探讨,是否既会使法律制度的设计或改进失去根本的理据,也会使“取经”缺少明确的方向?在这一意义上或许可以认为,关于中国人行为取向的解释,既是中国法律制度设计或改进及实施的前提和准据,也是“取法”他国的方向和标准。

    

   一、目标、资源和策略:中国人行为取向的简要解释

   一般来说,人的行为通常由行为目标、行为资源和行为策略三个要素构成:所谓目标,主要是指行为主体欲图达到的目的或效果;所谓资源,主要是指在实现目标的过程中行为主体可资利用的各种力量、机会与对比参照对象;所谓策略,主要是指行为主体在使用资源实现目标的过程中所采用的各种手段与方法。

   那么,中国人的行为目标、行为资源和行为策略的内涵究竟为何?对此,近代以来的学者多有讨论,这里以王国维所论为据来加以解释:

   我国之重文学,不如泰西,......则事实较然,无可讳也。我国人对文学之兴味如此,则于何处得其精神之慰藉乎?求之于宗教欤?则我国无固有之宗教;印度之佛教,亦久失其生气。求之于美术欤?美术之匮乏,亦未有如我中国者也。则夫蚩蚩之氓,除饮食男女外,非鸦片赌博之归,而奚归乎?......夫吾国人对文学之趣味既如此,况西洋物质的文明,又有滔滔而入中国,则其压倒文学,亦自然之势也。夫物质的文明,取诸他国,不数十年而具矣。独至精神上之趣味,非千百年之培养,与一二天才之出,不及此。(《静安文集·教育偶感四则》)

   从王国维先生之论可以看出,中国人行为目标的核心在于“重实利”。就当代现实状况而言,正如台湾地区学者陈弱水博士所说,对物质利益之追求似乎已成为当前华人文化的最终关怀。[②]而就中国大陆来说,尽管权利观念几经变化,但最终又回到了中国传统的权利内涵。这种内涵主要有三层含义:一是指权势和货财,二是指有钱有势的人,三是指权衡利害。[③]可见,中国人的行为目标首先是物质主义导向,核心内容在于权势和金钱;其次,行为目标是结果主义导向,核心内容在于占有和支配。

   为了实现这种物质主义和结果主义导向的目标,行为主体可资利用的资源主要包括两类:以个人为载体的“力”和“智”;以关系为载体的庇护和互惠机制。前者在表象上颇有西方个人主义的味道,但在中国文化和现实生存背景之下,这种自由主义的表象实源于生存上的“势单”和关系资源的“力薄”;后者才是中国人实际的生存常态或努力的方向。在知性上,中国人对自由主义中的“个人自主”、“个人责任”和“理性选择”之类的内容并不陌生,但在实际行为中,依然以各种关系(当然主要指与有权有钱人之间的关系,所谓“穷在闹市无人问、富在深山有远亲”)的建立和维护作为行为目标实现的主要资源。也正是在这一意义上,笔者将中国的“个人”视为“虚假的个人”。

   为了实现行为目标,所谓“虚假的个人”在策略上奉行着“双重”标准:一方面,“虚假的个人”在话语上经常使用“公德”、“规则”这样的词汇;另一方面,“虚假的个人”在实际生活中则更多地靠“私德”(通俗地说就是“交情”)和“潜规则”行事。就前者来说,中国事实上存在着“有公德的个人”,而并非不存在“无公德的私人”(阎云翔语),只不过这种“公德”和“规则”是外推的,从而不适用“自己”而已;就后者而言,中国事实上又甚少存在“有公德的个人”,就如陈弱水博士所指出的,以当前台湾和大陆的状况而论,许多知识分子仍有“为生民立命”之心,但在个人行为上,他们并不能表现现代公民所应具备的素养,有些人甚至还无法完全遵守最基本的公德规范。[④]

   这样的行为目标、行为资源和行为策略塑造了中国人的基本行为取向。对于这种行为取向,法律既需顺应,又要规制,这样,才能确保法律的实效渐进增长。但怎样寻求支撑法律实效增长的支点,就是重大且基础的问题。陈弱水博士指出:

   欲求改善公德,必须培养尊重法律的风气,甚至要发展出以守法为荣、为道德上的善的观念。但守法并非孤立的问题,它是整体法治环境的一部分,如果没有良好的立法机制与政府执法能力的配合,这个习惯恐怕很难培养。由此而观,公德水平与法治水平有密切的关系。[⑤]

   事实上,陈弱水博士所说的“法治水平”和“公德水平”主要存在于“行为资源”和“行为策略”之中。在顺应中国人“行为目标”的前提下,以“法治”和“公德”为两翼来规制“行为资源”和“行为策略”,恐怕是保证法律具有实效性的两个较为有力的支柱。笔者将其称之为“法律严苛”和“公德孕育”。

    

   二、法律严苛:法律实效存续的基本前提和强力支撑

   “公生廉(明)、廉生威”作为中国官场箴言,或许人人皆知。如果对“公”和“廉”仅从道德操守或意识形态的角度做出解释,就会贬损其本身应具有的力量;如果将“公”和“廉”置于法律之中,使法律成为界定其基本内涵的要素,就会使其成为一种可操作的公法规范,由而应会具有强大的规制力量。何为“公”?遵从宪法和法律即为“公”;何为“廉”?依照宪法和法律行事即为“廉”。在这一语境和场景中,“明”和“威”的源头并不是“公”和“廉”,而是宪法和法律;同时,“明”和“威”也不再是“公”和“廉”的同语反复,而是法律实效的展现。经由这样的转换,法律的科学设计和严格执行就成为了法律实效存续的前提和轴心。

   相对于中国人的行为目标来说,立法者不要心存改变物质主义和结果主义导向目标的愿望或企图,而只能顺应它、承认它和保障它。这样,在法律制度的设计上,首先必须设置严密的财产权制度,确保中国人的财产安全;其次,必须设置严格的权力分配与制衡制度,确保权力的法定性存在。针对权利(通俗地说就是“钱”)和权力(通俗地说就是“权”),需要编织严密的法网,力争对这两项中国人念兹在兹的“头等大事”做出细密、严格的规定。这就是“法律严苛”第一个层面的含义。

   相对于中国人的行为资源和行为策略来说,则需奉行“任何人都不得从违法行为中获利”的执法准则,从而对中国人实现目标的手段(即“资源”和“策略”)以“严刑峻法”之态进行管理。对于“严刑峻法”的内涵,重罚和生命刑当然是其应有之义,但这里要强调的是对“资格”的限制甚至剥夺。这就是“法律严苛”第二个层面的含义。

   至于怎样对“行为手段”施加“严刑峻法”式的管理,虽然很难做出整全性的解释和论证,但以例举的方式来做出说明依然是可能的:

   假如中国人人都想成为“百万富翁”,对于这种目标法律必须尊重和保障,但假如某人通过不法手段获取了财富,不仅要全部没收不法之财,还要终生剥夺其从事这种或相类商事行为的资格;

   假如中国的研究人员都想“著作等身”,对于这种目标法律必须尊重和保障,但假如某位学人的学术成果存在剽窃之事实,其不仅要承担相应的民事甚至刑事责任,还要被终生剥夺从事学术活动或担任教职的资格;

   假如中国官员都以追求GDP的增长为目标,对于这种目标法律必须尊重和保障,但假如某位(些)官员以牺牲民权、环境等为代价,其不仅要承担相应的政治和法律责任,还要被终生剥夺所谓“从政”的资格;

   假如中国人人都怀有“当官升官以光宗耀祖”的志向,对于这种目标法律必须尊重和保障,但在执掌权柄的过程中,若“公权私用”或“一人得道鸡犬升天”,其本人不仅要承担包括被剥夺“资格”的后果,被其手中的公权庇护或互惠的人亦要受到同样地“株连”。

   ······

   通过例举的方式所做出的这些解释,事实上也表明这样一种认识,即对于“资格”的剥夺主要适用于各种违反职业伦理和职业性法律的各种职业行为。这也是“法律严苛”第三个层面的含义。

   严苛的法律本身就蕴含了“威”的因子,同时这种“威”也来自于如下两个基本认知:其一,中国人的行为取向已经包含了“人人皆恶”或“人人皆私”的人性假定[⑥];其二,中国人的行为取向已经说明了在实际生活中人人皆有“违法”或“以公遂私”的行为倾向。

   由此,“法律严苛”所针对的并不是行为目标本身,而是要严密监控实现目标的行为手段。这实际上就是对“义务”的管理,就是对“不得为”的控制。而法律实效恰恰是在对“不得为”的控制中得以彰显。换句话说,如果法律上的“不得为”常态化为生活中的“任意为”,那么,法律实效就会荡然无存。在这个意义上说,对中国人实现目标的手段进行“严苛”的规制,或许找准了中国人行为取向的核心,也抓住了导致中国社会秩序紊乱的源头。当然,“徒法不足自行”,这种“严苛”的法律若获得常态化的实效,还需要中国人道德观念的转变和配合,从而消除法律“严苛”的直观印象和对抗性的心理感受。这就是所谓的“公德孕育”所要达到的目标。

    

   三、公德孕育:法律实效常态化维续的观念性和主体性资源

   在中国文化典籍和日常生活中,“公”字并不缺乏,因为诸如“大公无私”、“舍己奉公”、“公而忘私”这样的表述可谓“铺天盖地”。这种情况难道不是中国“公德”发达的标志吗?若是,强调“公德孕育”岂不是多此一举?对此,陈弱水博士说道:

首先,中国的“公”,(点击此处阅读下一页)


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