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韩秀义:法律严苛、公德孕育与法律实效增长

更新时间:2014-06-17 09:25:43
作者: 韩秀义  
伦理、规范的色彩特别强。在中国的公私意识中,公与私大多是尖锐对立的,价值倾向很清楚,“私”带有强烈的负面意义,“公”则经常指称某种理想的心态,而少涉及人的实际行为或社会样态。其次,传统中国的“公”,领域的涵义相当淡,只有类型一(指“朝廷、政府或政府事务”——引者加注)确指特定的场域:政府。即使如此,在与政府有关的“公”文化中,公私分际的价值虽然存在,并很有力量,贪腐文化的盛行,就是一个明证。再者,中国“公”的观念丛很少涉及社会生活,只有类型五的“公”(“以共同、众人为基本涵义,指涉政治、宗族、社会生活等场域的集体事务与行动”——引者加注),部分与社会活动有关。因此,直到现在,一般中国人并不容易将社会领域或人民与“公”联想在一起,而多把社会当作个人可以任意活动的天地。最后,除了道德理想的涵义,中国的“公”最稳定的一个内涵就是官家、政府。也许是这个历史因素的影响,不少现代中国人还习惯地认为,公共事务完全是政府的责任。[⑦]

   虽然在中国人的语言中不乏“公”的言说,但这种情况恰恰说明了中国人“公”的意识的单薄和内涵的狭窄:把“公”赋予道德理想意涵,尽管可使“公”具有一定的价值感召甚至“强迫”作用,但也极易使“公”成为特定政治人物或政治集团破坏性使用权力的“通行证”,从而会极大地压缩分享“公”、参与“公”的主体范围;由于“公”的“领域”意义淡薄,就会在公与私之间出现众多的界限不清的地带,而在这种灰色地带中,恰是掌握“合法伤害权”(吴思语)的“官人”或“强者”上下其手的绝好场域。这样,既会扭曲代表“公”的政府形象,从而削弱它存续的正当性,也会挤压具有“私”之属性的私人乃至社会空间,从而使其产生被剥夺感进而心生种种不平之气(用笔者所生存的城市市民的说法,就是“无权(力)别生气、有权(力)别客气”);社会领域欠缺“公”的意识,充分说明了中国人行为指向的两极化,要么奋力挤向代表“公”的政府,要么回撤到关涉个人之“私”的狭小天地,在对权力和金钱的亢奋追求中丢失了“纯”社会意义的公德观念和主体性,由而,“社会”就是虚空的存在,政府和私人之间也就失去了连接媒介和沟通机制。

   事实上,在公德意识缺失的情形之下,中国人的行为取向就会呈现出这样的状态:为了实现各种行为目标,便会不择手段地利用各种行为资源和采取各种行为策略;或者说,为了达到预想的目标,各种应当意义上的“不得为”就被实然意义上的“任意为”所替代。针对这种情况,既需要在学理上重新考虑公德的内涵,也需要针对公德孕育达成实际举措的共识。

   就公德的学理内涵来说,陈弱水博士重点强调了两个方面的特性:

   第一,公德大多用来指称不作为或消极性(negative)的公民行为。绝大多数的所谓公德都不涉及公共利益的创造或公共事务的参与,公德基本上是要求公民不要破坏公共利益,或不要妨害在公共领域中活动的他人。公德的这个特性尤其明显地表现在最常被提出的有关要求上,如不要插队、不要随地扔垃圾、不要任意停车、不要制造噪音、不要遗弃家狗。公德的另一项特性是,它常与法律或公共场所的规则有关。简言之,公德行为与守法行为有很大的重叠。公德的这个特色更进一步彰显了它的不作为性,公德并不要求个人的特殊贡献或牺牲,它通常只意谓着对社会成员遵守与公共秩序有关的法规的期望。[⑧]

   这种意义的“公德”界定,既排除了某种道德理想,也突出了社会场域,并将“不得为”作为其核心内容。由此,公德不再是某种虚无缥缈的意识形态说教,同时也同各种要求“不得为”的法律形成了互倚互赖的关系。所以,当公德中的“不得为”或“有所守”同“严苛法律”的相关规定相通或一致,法律实效的两根柱石就已经树立起来,法律实效的渐进增长就具备了坚实的基础条件。

   就支撑“公德孕育”的实际举措来说,如果中国历史和文化欠缺相应的资源和经验,那么就需要“取经”。这种认识恐怕无需多论,而需要“多论”的是究竟向谁“取经”。结合中国人的行为特点,一个基本的判断就是向曾和我们中国人的行为特点类似或相像的国族学习。这个(些)国族恐怕主要是曾经深受中国文化熏染而现在法治成就斐然的日本、韩国和新加坡,其次才是英美法德诸国。林来梵教授说:

   从近代开始,乃至迄今为止,吾侪中国人之师事于日本人,不仅从许多方面来看殊为必要,而且还具有某种特别的意义,那就是:不仅要向日本人“学会”什么,而且还要“学回”什么,即“学回”某种我们已然流失,但大和民族依然保留的东西。[⑨]

   向日本人学习固然不错,但具体到该“学回”什么也许有再解释的必要:中国人不仅要“学回”自己曾经有的,还要“学回”自己从来没有的。相对于“公德孕育”问题,就是要“学回”日本人有而中国人没有但效果甚佳的具体举措。日本人为了完成从传统社会到现代社会的转型,在明治时代围绕着“风俗改造”、“公德建立”和“公民教育”进行了富有成效的努力:

   针对风俗改造,明治政府“用法律条文规定人们的行为底线,力图从改变人们日常生活中传统的恶习陋俗,把人改变为新时代文明社会的人”。[⑩]

   为了弥补法律树立新风尚机制的欠缺,日本社会和政府精英进行了社会公德的宣传与教育。“在公德育成的社会改造中,社会对政府特别是文部大臣、内务大臣的期待,说明这一改造需要政府的积极参与,同时期待市民和经济界的参与,更表明这一社会改造是全民的事。很幸运的是当时日本各界在对于新时代建立一个近代公德社会的问题上取得了共识,并实现了各界的良性互动,特别是当时的文部大臣菊池大麓在此后汇集成的《公德养成之实例——附英国人社会风尚》一书上欣然作序,无疑这是日本近代以来‘人’自身近代化转型成功的关键”。[11]

   公德孕育,当然不是一朝一夕之事。与社会恶习陋规的改造和公德建立相呼应的是明治时代小学修身课程的设置和公民教育。正如修身课本所载:“将来长大成人一旦成为公民,就必须遵守市、町(街)、村的规章,遵守纳税、选举等义务,进而推动产业兴盛,摒弃恶风陋俗,使社会风俗更好,同心协力为公共事务而力尽全力,创造更美好的家园。”[12]

   日本明治时代有关公德建立的具体举措,无疑是中国社会公德孕育的绝好参照,但也并非是唯一的参照,比如德国的美德形成经验就值得关注。李伯杰先生解释说:

   在三个世纪中,所谓“德意志美德”被历史一锤一锤打造出来。先是承认和肯定这些鸡毛蒜皮的小伎俩,使之成为美德;继之而来的,则是赋予这些美德以更深的含义、更高的境界,并使之道德化、体系化;然后把它们上升到意识形态的层面,成为一个行业、一个阶层的自我意识。最终,借着市民文化取代贵族文化成为社会主流文化的契机,德意志美德上升为德意志民族的美德体系。这种非常实际、实用的行业道德准则居然成为一个阶层、阶级的文化内核,进而发展成为一个民族的文化内核,实在是历史所造就。现实植根于历史的原理再次得到证实。[13]

   若由相关主体通过各种途径,促使中国人的社会公德意识逐步形成并扩展,就能够为中国法律实效的增长提供持续有力的观念性和主体性资源。中国法律实效也就具备了坚实可靠的社会根基。

    

   四、论证:“法律严苛”和“公德孕育”有机结合的中介

   不可否认,中国法律实效的增长必然是一个漫长的历史进程。在这一历史进程中,不论是“法律严苛”,还是“公德孕育”,都不宜单线突进,这样就需要两者彼此协调进而共同发挥对法律实效的护持作用。

   就“法律严苛”而论,“严苛”的立法内容需要受其约束的中国人做出心甘情愿地选择,而这种选择的自愿性则需要以普遍的社会道德和政治共识作为基础;“严苛”的法律实施也需要在中国人对“不得为”形成普遍意识的社会氛围和场景中才能渐进展开。这样,“守法的中国人”就会在社会公德的养育中成长。

   就“公德孕育”而论,在其展开和建设的过程中,无论哪种主体都没有资格宣称自己占据了或垄断了“公”的制高点,而是需要全民平等地、有序化地进行对话和讨论,从而内生地而非强加地形成基本的社会道德共识。另外,对公德具体内涵的讨论需要以各种事关“不得为”的具体且微观的议题为导向,由之所形成的道德共识就会同法律的义务性约束形成紧密关联,进而为运用法律对违反公德的私人进行强制营造宽广的社会道德空间。这样,“有公德的中国人”就会在法律的强力呵护和保障中成长。

   为了更深入地解释“守法的中国人”和“有公德的中国人”彼此之间的相依关系,慈继伟博士的相应哲学讨论启发意义甚大,值得引用:

   既然正义秉性的特征是他律,它就只能在一定条件下才能导致正义的行为。为了克服这一条件性,使正义具有自律的外表,社会必须诉诸法律。法律的强制手段迫使人们遵守正义规范,不论他们是否情愿。久而久之,一个道德有序的社会就可能逐渐形成,在该社会中,人们普遍遵守正义规范,从而为别人遵守正义规范提供了相应的社会和心理条件。这样一来,社会一般成员就不会因为正义规范得不到普遍遵守而自己也不愿继续遵守正义规范。[14]

   一个中国人之所以守法或遵循正义规范,可能有两个原因:一是其本身就是一个“有公德的中国人”,二是其本身慑服于法律的严苛。对于前者来说,在某种意义上似乎注定了“有公德的中国人”必定是“守法的中国人”,但是作一个“有公德的中国人”并不是无条件的,这个条件就是期待他人对相关道德规范的信守。在这一意义上说,如果对违反公德的人不加以法律上的强制,就会破坏“有公德的中国人”之间的相互性预期,就会破坏正义的局面,所以,通过法律强制就能够保护“有公德的中国人”的预期,从而使“有公德的中国人”具有继续信奉“公德”的制度条件和心理基础。对于后者而言,因为存在着关于“不得为”的广泛社会道德共识,这种共识不可能为不义之徒逃避责任和制裁而开任何机会主义的口子,所以,与其说一个人因畏惧法律而守法,不如说一个人在某种意义上因该社会存在着关于守法的道德共识而被迫选择了守法。当这种意义上的守法形成了习惯,“守法的中国人”就和“有公德的中国人”在行为取向上形成了表象或外观上的一致,“法律”和“公德”就能够共同地维护着社会生活中的正义局面。这就是关于“法律严苛”和“公德孕育”有机结合的哲理论证。

   然而,对支撑法律实效的“法律严苛”和“公德孕育”的有机结合不仅要做哲理性论证,还要做具体的和应用性的生活论证。由于生活论证会牵扯到社会的方方面面,所以,很难做出面面俱到的解释。但对于生活论证的核心或重心还是可以进行提炼和概括的。

   相对于中国人的行为取向而言,生活论证的核心在于对包含行为资源和行为策略的行为手段进行合法性和合公德性论证。在做这种论证时,最为困难的是如何面对和处理情理法三者交融和缠绕的格局。静态地看,从“情”和“法”二者中的任何一个因素入手来进行论证都会有一定的道理,但这种单一和孤立化的论证都可能由于失之于偏颇而导致对秩序安定性的破坏:

   由于“情”的内涵会具有多义甚至歧义,这样就会出现沟通和交涉的困难,而最终使得合意无法达成,法律实效就会因此而受到削弱甚至否定;由于“法”具有一般性和抽象性,仅仅依据“法”的文本意涵来作为论证的资源,又会导致“法”与实际生活的断裂,这样“法”就会由于缺少生活的支持而实效不佳,进而具体的社会秩序也很难建立与维续。

因此,在生活论证中就需要将情理法三者动态地结合起来,但结合的轴心既不是“情”也不是“法”,而应是“理”。这里的“理”既不是笼统的西方之“法理”,也不是中国传统的“圣人之理”,而是以“公德”为表现形式或载体的“不得为”之理。(点击此处阅读下一页)


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