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公丕祥:司法与行政的有限分立——晚清司法改革的内在理路

更新时间:2014-05-13 00:12:19
作者: 公丕祥  
总司核定,候旨遵行,以昭郑重。”[3]463

   清廷推行立宪、改革官制之举,也招致一些质疑。比如,光绪三十二年八月二十二日,内阁学士兼礼部侍郎文海在一份奏折中列举了推行立宪、改革官制、变法修律的六大错误,即诸出使各国考察政治大臣的立宪奏请,并无裕国便民之计,似有剥夺君主之权;欲去军机大臣而设大总理以为立宪之地,是欲学日本明治维新之前权在大将军之制,败坏国家,莫此为甚;数千年圣君贤相订定之良法,积久尚多弊端,而欲行立宪诸臣等并无悉心考究、分别损益,而是派令少年多人,名曰起草,名曰评议,据为典要,恐误大局不可收拾;今主议者欲尽去旧法,仅图一己维新之名,而以中国之法度,欲比照各国之法度,且不知风土人情各异,不可同日而语也;今既变法而欲速成,不论事情利弊,竟逞一己之见,臣民恐惧,内外不安;自庚子后,我国臣民卧薪尝胆,励精图治,由此循序,救弊补偏,自能振兴,然而改革官制,致已整顿者作而复辍,未整顿者弃而不顾,所谓庸人自扰,志士灰心也。“夫此六大错也,人所共知也……所有厘定官制馆应请即行裁撤。”[4]40-41又如光绪三十二年八月二十八日,内阁中书王宝田等人也呈上奏折,条陈立宪更改官制之弊,即所谓四大谬、六可虑、四端不可不防之患。[4]42-46其中,该奏折对官制改革非议道:“六官之制肇于羲轩,而大备于成周,下洎汉、晋,以迄宋、明,绵络百代,而官制终未能稍更。至我朝龙兴,混一区宇,而内外官吏之设一循明旧,诚以汤割夏而反夏政,武伐商而反商政,其于国之大经大法,虽时移世易,而有不能一违者,先后圣千载同符,固如是其慎重也。故此六官之设,实总天下万事万物之本,有一无备,不可以国。至其为制之宏阔深远,虽历代修之,而不能究其义,竟其功。而士大夫之官于此,自非学识渊博,而又久于其任,专治其事,虽日勤心于职守,亦不能言其制之利害之万一也。今议者不此之察,乃取四千年相承不变之官制一举而改易之,使五六不更事少年,假托西法,逞其狂悖,用夷变夏,乱国法而坏人心,其为患固未知所终也。”[4]44如此等等。

   然而,清廷推行立宪、改革官制之决心已定。光绪三十二年九月十六日,庆亲王奕劻等在《奏厘定中央各衙门官制缮单进呈折》中确定了官制改革的基本要义,即谓:“窃维此次改定官制既为预备立宪之基,自以所定官制与宪政相近为要义。按立宪国官制,不外立法、行政、司法三权并峙,各有专属,相辅而行,其意美法良,则谕旨所谓廓清积弊,明定责成,两言尽之矣。”[3]463该奏折认为,今日积弊难清、责成不定的主要原因在于权限之不分,职任之不明和名实之不副,进而“上稽本朝法度之精,劳参列邦规制之善为主义”,把首分权以定限、次分职以专任、以正名以覈实从而达致清积弊、定责成、渐图宪政成立作为官制改革的指归,并且附上《各部官制通则清单》、《阁部院官制节略清单》等两份中央官制改革清单。根据该奏折和清单,晚清司法机关设置发生了较大的变动,亦即:“刑部为司法之行政衙门,徒名曰刑,犹嫌维漏,故改为法部,以次于陆海军部。”“行政裁判院所以纠正官权之过当,大理院平反重辟,审决狱,成为全国最高之法院。”[3]470同年九月二十日,清廷下谕,从总体上(但亦有局部调整)允准了奕劻等奏请的关于中央官制改革方案④。是谓:“仰维列圣成宪昭垂,法良意美,设官分职,莫不因时制宜。今昔情形既有不同,自应变通尽利,其要旨惟在专责成,清积弊,求实事,去浮文,期于厘百工而熙庶绩。军机处为行政总汇,雍正年间本由内阁分设,取其近接内廷,每日入值,承旨办事,较为密速,相承至今,尚无流弊,自毋庸编政。内阁军机处一切规制,著照旧行。其余各部尚书,均著充参预政务大臣,轮班值日,听候召对。外务部、吏部均著照旧。巡警为民政之一端,著改为民政部。户部著改为度支部,以财政处并入。礼部著以太常、光禄、鸿胪三寺并入。学部仍旧。兵部著改为陆军部,以练兵处、太仆寺并入,应行设立之海军部及军谘府未设以前,均暂归陆军部办理。刑部著改为法部,专任司法。大理寺著改为大理院,专掌审判。工部著并入商部,改为农工商部。轮船、铁路、电线、邮政应设专司,著名为邮传部。理藩院著改为理藩部。除外交部堂官员照缺旧外,各部堂官均设尚书一员、侍郎二员,不分满汉。都察院本纠察行政之官,职在指陈阙失、伸理冤滞,著改为都御史一员,副都御史二员。六科给事中著改为给事中,与御史各员缺均暂如旧。其应行增设者,资政院为博采众言,审计院为核查经费,均著以次设立。其余宗人府、内阁、翰林院、钦天监、銮仪卫、内务府、太医院、各旗营、侍卫处、步军统领衙门、顺天府、仓场衙门,均著毋庸更改。原拟各部院等衙门职掌事宜及员司各缺,仍著各该堂官自行核议,悉心妥筹,会同军机大臣奏明办理。此次斟酌损益,原为立宪始基,实行预备,如有未尽合宜之处,仍著体察情形,随时修改,循序渐进,以臻至善。”[4]471-472

   在这一新的政治架构下,虽然法部专任司法,大理院专掌审判,但仍然受制于内阁军机处,而内阁军机处作为行政总汇,直接承旨办事,执掌行政大权,司法审判之权最终辖于君主。因之,司法与行政的分离是不彻底的,司法权的运作未能脱离以君权为中心的国权统一或大权政治之模式。

    

   三、司法与行政之分立的构想

   通过此次官制改革,司法与行政之分立毕竟向前迈出了一大步。司法与行政的有限分立,乃是晚清法制与司法改革的重要目标之一,也是官制改革所关涉的关键问题之一。

   光绪三十二年七月初六日,出使各国考察政治大臣戴鸿慈在一份奏折中,专门论及了司法与行政的分立问题。在讨论中央官制改革构想时,该奏折强调由刑部改为法部之必要性,指出:“刑部掌司法行政,亦旧制所固有,然司法实兼民事、刑事二者,其职在保人民之权利,正国家之纪纲,不以肃杀为功,而以宽仁为用,徒命曰刑,于义尚多偏激。臣等以为宜改名曰法部,一国司法行政皆统焉。司法之权,各国本皆独立,中国急应取法。所有各省执法司、各级裁判所及监狱之监管,皆为本部分支,必须层层独立,然后始为实行。”[3]372这份奏折还讨论了地方司法与行政的分立问题,强调裁判不宜与地方官合为一职。是谓:“司法与行政两权分峙独立,不容相混,此世界近百余年来之公理,而各国奉为准则者也。盖行政官与地方交接较多,迁就瞻徇,势所难免,且政教愈修明,法律愈繁密,条文隐晦,非专门学者不能深知其意。行政官既已痒心民事,岂能专精律文,故两职之不能相兼,非惟理所宜然,抑亦势所当尔。中国州县向以听讼为重要之图,往往案牍劳形,不暇究心利病,而庶政之不举,固其宜矣。臣等谓宜采各国公例,将全国司法事务离开独立,不与行政官相丽,取全国各县划为四区,区设一裁判所,名曰区裁判所。其上则为一县之县裁判所,又其上则为一省之省裁判所,又其上则为全国之都裁判厅,级级相统,而并隶于法部。区裁判则以一裁判官主之,县裁判所以至省裁判所、都裁判厅,则以数人之裁判官主之,而置一长蔫。各裁判所皆附设检事局,区置检事一人,县以上数人,以掌刑事之公诉。凡民间民事、刑事,小者各诉于其区,大者得诉于其县,其不甘服判决者,自区裁判所以至都裁判厅,均得层层递诉,而以都裁判厅为一国最高之裁判。犹恐边省人民控诉不易,则于陕西、甘肃、新疆、四川、云南、贵州诸省设巡回裁判焉,略与汉代绣衣直指之制,以平天下之疑。其官制不与行政各官同,其升转事权分析两无牵涉,在上者既能各行其事,小民自食其赐。”[3]379-380

   按照这一奏折建议的构想,在地方司法与行政实行分立的基础上,第一,拟在中国建立一个由四级审判机关组成的“垂直领导”式的裁判所(法院)系统;第二,拟应建立案件管辖和上诉、申诉等制度;第三,检察机关附设在审判机关之内,专司刑事公诉之职;第四,为了方便诉讼,在边疆省份建立巡回裁判制度。

应当说,在当时的社会条件下,能够提出这样的司法改革与发展构想,确乎是殊多不易的。光绪三十二年七月二十八日,出使德国大臣杨晟在一份奏折中极力赞同大权政治体制下的立法、行政、司法三权之间的相对分立模式,指出:“考各立宪国制度,莫不本立法、司法、行政三权鼎立之说为原则,而执行机关权在行政,其立法、司法两种性质纯一,故机关组织不如行政之复杂。然究三者相互之关系,实不能有绝对独立之行为,更不能不防冲突,谋联合,必以大权统治权贞固其统一之精神,而敏活其运动之机轴。”在大权政治体制下,“司法之权,义当独立,则司法之官,必别置于行政官厅之外。惟此十数年间,类多执行之事,凡百制定,岂能一一吻合法理,而司法官特别尊重不可侵犯的资格,亦恐难于多得。是其职制可定,而权限伸缩,在立宪以前与立宪以后,无妨斟酌时宜,稍事变通,务使今日无阻滞行政之虞,而仍不失其独立之意。及公明大著,足坚天下信法之心,将不威而自严,优崇不在形式也。要之因革之际,精密明确,殆未易言,势难尽泯学者之理论。而此次上谕大权统于朝廷,庶政决于舆论二语,已全揭一代宪法之精神,即为今日预备之标准,而更张官制,遂得根据斯意以定权限之范围,他日即更有废置分合,终不出此纲维之外。”[3]389-390基于上述言论,这份官制改革大纲历数了司法与行政两权混合不分之种种弊端,指出:“今之论者,莫不知司法、行政两权混合之非,推究百弊,胥便于此。”“中国历代以来,刑名皆有专职,然皆隶属于行政官节制之下,惟于京师设卿贰以领天下刑名,则地广万里,案积如山,一凭纸上案情以决轻重,案难合例,情已失真。加以士大夫不习律学,一切案牍皆出于幕书之手,虽刑官失出失入,处分极严,而规避亦极巧,其有意缘法为奸者勿论矣,其关于司法之行政事件为法所未规定者,又勿论矣。”[3]391-392在此基础上,这份奏折提出了在官制改革中司法与行政相分立的若干具体设想。其一,拟明确司法权力的主要特征。“夫以行政官兼司法权,无论弊与不弊,要难兼尽其职,故东西各国莫不于行政官之外,别设各级裁判所,以专理刑事、民事。不特此也,更有行政裁判,以裁判行政违法处分,有惩戒裁判,以裁判官吏不法行为,有权限争议裁判,以裁判官吏争议之事,有检事局,以检察判决之适当不适当,执行不执行。而管理司法上之行政事件,则归司法省。其他关于军事,关于特别事件,如军法会议、捕获、审检、裁判等,尚不在此例。”[3]391其二,拟明确司法与行政的功能范围之区别。“司法权之区别,学者论说甚多,而要不外以刑事、民事为其最明白之界限,实纯一司法事件也。于此二者之外,则与行政范围互相出入矣,既与行政范围相出入,若司法官尺寸绳墨,不问无定之事实,而一一苛以铸定之法文,则束缚行政之运用,若仍以行政官处分之,又有瞻徇失平者,故不得不特别设立行政裁判官以救二者之弊。”[3]391-392其三,拟明确司法官的特殊要求。“夫司法官既与行政官对立,复受国家法律特别保护,甚至君主不得轻易迁转其职。”[3]392其四,拟设立独立的检事局。与其他关于检察机关附设于法院内部的看法不同,这份奏折主张设置独立于裁判机关的检察机关。是谓:“有罪免革,尚须经各项官长会议而证明之,其严重如此,则又不能不有视察之法,故设检事局,使与裁判所平行,不相统辖,有深意矣。而检事局视察所不逮者,更有惩戒裁判所断之,可谓密之至矣。”[3]392其五,拟明确司法官专以据法判事为职任。“司法官不统辖地方,专以据法判事为职任,凡关于司法上应执行之事务,与执行之规则,如构成法、诉讼法、监狱法以及号令警察逮捕罪犯,传集证人等事,皆非司法官所能自定自理者,故悉以司法省总其事,而监管地方官行之。”[3]392其六,拟建立权限争议解决机制。上述机关“其相互关系如此密切,则权限之争议在所不免矣,裁判争议,或就相近之高等裁判所,或由特选之高等官吏临时集会而成,皆视事之大小为断。惟各省行政官与行政官争权,则取决于行政府之集议,日本所谓阁议是也。”[3]392其七,拟建立合议制度。“凡属以上诸端,必用合议制度。裁判所等级愈高,则裁判官员数亦愈多。更有评定、判事等官,陪审、听审等法,(点击此处阅读下一页)


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