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杜睿哲:民事审判方式改革与撤诉制度的完善

更新时间:2014-04-26 08:11:49
作者: 杜睿哲  
处分了实体权利,消除矛盾,原告以此向法院申请撤诉。若在这个和解协议中双方当事人恶意串通损害国家或第三人的合法利益。很显然这不是当事人的撤诉本身损害了国家利益和他人利益,而正是撤诉之外的和解协议违法损害了国家利益或他人利益。有学者在说明撤诉不能损害国家利益时举例是:“我国的一家全民所有制企业在我国法院诉外国一公司追索货款,在法院和原告都获知该被告的财产状况趋向恶化时,原告撤诉就会损害国家利益,故法院不应准予。”闭在这个例子中作者首先简单地将企业利益等同于国家利益,假设该企业按时完成了国家的税款和任务,损害国家利益根据何在?再说企业追索货款的途径是多种的,并有自主选择权,企业撤诉并不意味着放弃了这一笔货款。
撤诉作为具体体现当事人处分权的一项重要制度,法律对其规定越科学合理,就越能保障当事人的权利,越能体现诉讼程序的公正。鉴于我国撤诉制度的立法缺陷与市场经济对民事诉讼结构配置的理念不完全相适应,完善撤诉制度就十分必要和重要。任何制度的完善,首先应从该制度的缺陷人手。针对我国撤诉制度中,法官权力过大,与当事人的权利不具有任何相互制约性的立法缺陷,应对症下药,遵循市场经济条件下民事诉讼规律,理顺撤诉制度中法院权力与当事人权利的互动关系,才能为其他问题的解决铺平道路。因此,应站在民事诉讼机制变革与完善的前沿,以撤诉权的行使制约审判权的行使为宗旨,理顺二者之间的互动关系。为此,笔者认为,应取消我国现行民事诉讼法赋予对撤诉权行使的实质否决权,只保留法院对当事人撤诉申请的形式审查权。其理由是:
第一,在市场经济条件下,法院的实质否决权已丧失了根据。我国民事诉讼法赋予法院对撤诉的实质否决权有其传统法律文化和经济的根源。以儒家思想为落的传统中国法律文化从根本上看是一种“礼仪”文化,在这种文化氛围中人们力求实现和保持的是家长制的社会,其基本原则是“孝”、“忠”服从上级的思想与禁止一切越轨和犯上作乱的思想。{8}其目的就是用这种约束人守规矩的义务本位的法律文化,维护整个社会尊卑有别,等级森严的秩序。这和给人自由进取的权利本位的西方法律文化皆然有别。在这种传统文化熏陶下,人们之间就是把争端诉诸官府,也习惯于服从上级、长辈,这种循规蹈矩的诉讼心理早将自己置于一种诉讼客体的地位,对自己及其权利完全听之于“父母官”的裁断。这种传统法律文化的特点,正是新中国民事诉讼法赋予法院对撤诉否决权的文化基础。在经济上,中国几千年的封建社会实行的是小农自然经济基础上的封建地主土地所有制,占社会人口多数的农民只能依附于地主,农民的利益和地主的利益是溶为一体的,甚至农民本身就是地主利益的组成部分,这就决定了农民没有自主决定和处理自己事务的意识。这种积淀了几千年的社会心理和意识对今天的法制建设必然有一定的影响。建国以后,彻底废除了封建土地所有制,代之而起的是在“主权在民”原则下的计划经济体制。其基本特点是国家的一切权力属于人民,人民必须服从高度集中的国家管理,尤其是经济生活的一举一动都通过国家的计划完成,国家、企业、个人的利益完全溶为一体,在人民是国家主人的民主主义思想下,强化了国家利益,淡化了企业和个人的经济利益和主体意识,国家、企业、个人责权利不明,人们不敢正面承认社会存在着各种利益矛盾和利益阶层。其结果各经济主体、自然依赖于国家对经济的直接管理和全面控制。在民事诉讼中也造成了当事人对法院的依赖心理。同时,与经济生活中的国家干预相对应,对民事诉讼中当事人的撤诉行为的干预也有其基础。经济基础决定上层建筑,孕育于计划经济体制下撤诉制度赋予法院对撤诉的否决权,有其时代的合理性,但“随着市场经济的确立和迅速发展带动了人们观念的变革。私法自治的观念漂洋过海冲击着我们这个古老而又文明的国度。人们逐渐从身份的束缚中解放出来,作为平等自主的主体,加入到市场经济的大潮中,对利益的追求也从阴暗的角落中走出来享受着久违的光辉。{9}那种不重视甚至不敢正面承认,在社会主义社会同样存在着各种利益阶层和不同利益的矛盾与冲突,却总是以根本利益一致性来回避这个现实的问题提出挑战。在市场经济条件下,各种经济主体都有自己独立的利益。因而也有不同利益的矛盾和冲突,从而决定了各经济主体在诉讼中,都是以追求自身利益最大化的独立自主的地位而存在,再把计划经济条件下培育起来的国家、集体、个人利益溶为一体的观念,延伸到市场经济条件下,解决民事权益之争的诉讼领域,以损害国家、集体和他人的合法权益为由赋予法院对撤诉的否决权已丧失根据。再加之单纯程序性的撤诉行为根本不存在损害国家、集体和他人的利益问题。(理由前面已论述)
第二,法院对撤诉否决权的存在不符合诉讼公正的价值目标。公正、经济向来被认为是诉讼的两大价值目标。而“法哲学家通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值。”{10}尤其在市场经济的大背景下,即使以更多的人力、财力和时间作为代价,也必须充分保障诉讼的公正性。为了实现诉讼的公正,理论界一般认为,诉讼程序的设计首先应保持法官中立性。{11}而撤诉程序中法官实质否决权的存在与诉讼公正的这一要素明显相悖。中立是信任的源泉,因而也是裁判的灵魂,它常常与程序公正乃至诉讼公正划上等号。中立性要求法官在具体诉讼程序中对双方当事人必须保持“等距离”,处于一种超然的、不偏不倚的、纯粹裁判者的地位。在英美的当事人主义诉讼结构中,有人形象地把法官比作是篮球比赛中的“裁判”,其作用或任务就是公平地评判双方的比赛,至于某一方是输是赢,如何比赛,甚至不想比赛中途弃权,裁判者都无权干预,必须保持中立。在民事诉讼进行中,当事人认为没有必要继续维持诉讼或不想维持诉讼时,就可通过撤诉达到目的。如果人民法院以保护国家、集体利益或他人的合法权益为由,对当事人的申请撤诉行使否决权,明显存在先入为主,袒护一方之嫌,为保护一方利益而使相对方接受不公平,违反了法官的中立性原则。今天,插上法治与市场经济双翼的东方巨龙的中国,要在二十一世纪腾飞,必须认识到:“国家优位理念的是当代中国走向法治的最大障碍。{12}这首先要求法律转变一个观念:从法的国家优位理念向法的社会优位理念(也称法的中立性)转变。在利益主体呈多元化趋势的现代市场的经济社会,国家以及社会各利益阶层的矛盾不可避免,现代法律应在其功能上以超然中立的姿态公正地协调国家及社会各利益诸多矛盾,其目标是在个人与国家以及社会各利益的矛盾之间形成一种平衡,而再不能从传统的法的阶级观、国家观出发,认为法是国家利益的代表者。这样,作为适用法律的法官,应是社会主义的象征,法律的化身,也应在解决私人纠纷的民事诉讼中,代表法律的立场,冷静地而不是冲动地,公正地而不是偏袒地处理纠纷,法院的职能就是公平地行使审判权,而不应是国家、集体利益的代表者,在诉讼中不能任意以国家利益为由否决当事人的权利。否则就会犯从国家本位出发的老毛病,权力至上,就会出现非程序化的权力行为随时泛滥。当然就具体纠纷而言,有可能涉及到国家利益、集体利益,也存在双方的故意违法行为损害国家和集体利益。但就撤诉本身不存在损害国家、集体利益的问题,只能在撤诉程序之外而存在,而法官的中立性审判决定了法院不能以国家或集体利益的代表者去干预。为此,西方各国的民事诉讼立法中大都规定可由检察机关提起民事诉讼,而我国民事诉讼法对此没有任何反映,这不能不说是立法上的一大缺撼。实践中存在着双方当事人在诉讼外达成和解协议,恶意申通损害国家、集体和他人的利益,然后让原告申请撤诉,人民法院就以撤诉损害了国家利益或集体利益为由进行干预,把诉讼外和解协议的违法强加于撤诉本身,当事人诉讼外的私法行为违法,人民法院本应无权干预,由于民事诉讼法没有规定检察机关提起民事诉讼的权力,导致实践中申请撤诉的扭曲处理。
第三,法院对撤诉否决权的存在与无诉既无审判原理相悖。无诉即无审判已是民事诉讼法学界公认的诉对审判制约的原理,据此,诉对审判开始、结束和内容应有决定作用。长期以来,在超职权主义诉讼模式支配下,我国学术界的主流观点只认为,诉对于审判及诉讼程序的开始和结束只具有重大影响作用,{13}不承认诉对诉讼成立和结束的决定作用。这种法院职权主义的思想,必然导致当事人诉讼权利应受法院职权的制约,却不能反过来制约法院的审判行为,其结果,是法院职权与当事人权利这对应相互制衡的天秤发生了倾斜,法院职权的滥用,司法腐败就会变本加厉。法院对撤诉否决权的存在及其实践中滥用就是明显的例证。根据无诉即无审判,诉对审判的制约,当事人行使撤诉权应对诉讼程序的终结具有决定作用,撤诉其效果如同未起诉,诉讼程序进行自然丧失了根据。法院对撤诉的否决权就意味着,法院依职权强行让当事人请求法院审判,强行把当事人之间的纠纷(虚拟的纠纷)维系在诉讼程序中从而满足一方当事人的利益,这是法院在侵犯当事人的诉权自由,而且这种强行满足对当事人或许是不公平,或许是不利益,对法院来说也是无必要,而且从逻辑上讲也很荒唐。因为否决当事人的撤诉就意味着当事人如不起诉法院可依职权启动诉讼程序或当事人不起诉就是违法的。因此,如果坚持无诉即无审判就应取消法院对撤诉的实质否决权。为此,在实践中,必须把撤诉行为本身的合法与撤诉效力要件的合法相区别,实践中确有当事人附加一些不合法的要求而附条件撤诉的情况,哪属于条件不合法或不符合撤诉的生效要件,并非撤诉行为本身不合法,对于撤诉的效力要件法院应进行干预,对撤诉行为本身则不应干预。因此,取消法院对撤诉的实质否决权,应保留形式审查权,即审查撤诉的效力要件,如符合撤诉的效力要件,应无条件地予以确认,如欠缺某些要件,因当事人不知晓,法院应通过阐明可以补救。若属于不能补救的,如终局判决后提出的撤诉,就不能确认其效力。
第四,法院对申请撤诉的否决权与按撤诉处理从逻辑上讲是不妥当的。我国民事诉讼法一方面赋予了法官对当事人申请撤诉的否决权,另一方面又在第129条规定:“原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理。有此条款规定的存在,对申请撤诉行使否决权的规定,无疑就等于进门时堵死前门却敝开后门,暗示当事人走后门就能达到目的。因此,有民事诉讼法第29条的规定,再对当事人申请撤诉规定否决权就无必要。
基于上述分析,为充分尊重当事人在诉讼中的自由意志,保护当事人的诉讼权利,防止司法腐败,实现诉讼公正,建议把民事诉讼法第131条第一款修改为:宣判前,原告可以申请撤诉,人民法院应当确认其效力。第156条修改为:第二审人民法院判决宣告前,上诉人可以申请撤回上诉,二审人民法院应当确认其效力。为保护撤诉程序中对方当事人的利益,实现双方当事人诉讼地位的平等,弱化法官的权力,改变撤诉裁定的单一许可制,建议将民事诉讼法第131条第二款修改为:被告提出答辩状或者应诉后原告申请撤诉的,应当取得被告的同意。

   注释:
{1}田平安.民事审判改革探略(J).现代法学.1996(4)
{2}最高人民法院研究室.走向法庭(M).法律出版社.1997
{3}自江伟,杨荣新.民事诉讼机制的变革(M).人民法院出版社.1998.209.
{4}邱联恭.司法之现代化与程序法(M).台湾三民书局1992.122.
{5}陈桂明诉讼公正与程序保障(M).中国法制出版社.1996.170.
{6}陈光中,江伟.诉讼法论丛(1)(M).北京:法律出版社.1998.297.
{7}张晋红.民事之诉研究(M).法律出版社.1996.256—257
{8}(法)勒内.达维德.当代主要法律体系.漆竹生译.上海译文出版社1984.37.
{9}陈光中,江伟.诉讼法论丛(2)(M).北京:法律出版社.1998.409.
{10}马丁.P.弋尔丁.法律哲学.齐海滨译.三联书店.1987.232.
{11}陈桂明.诉讼公正与程序保障(M).中国法制出版社.1996.13.
{12}周永坤。社会优位理念与法治国家(J)二法学研究1997(1).
{13}柴发邦.民事诉讼法新编(M).法律出版社.,1992.48.

   出处:《现代法学》1999年第6期


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