很高兴在中南财经政法大学校庆的时候来到这里，我来武汉的次数不是很多，但是每一次都给我留下了很深的印象。这一次中南财经政法大学在最好的时刻纪念校庆并以学术活动作为校庆的中心，这是很有益的做法。对于讲什么内容，一时也没有想到什么题目，因为最近我答应的报告不是太多。这次我想讲讲公司法的商法精神。关于公司法的商法精神，主要是讲三个问题：第一谈一谈商法精神；第二谈谈商法的思维问题，这是未来两天在长沙开年会将要讨论的一个问题；第三谈谈商法在未来发展之中可能遇到的问题。对于这三个问题的连贯性，我也没能好好把握，只是试着来谈谈。

　　 我们先来探讨第一个问题。在中国商法学科中心恢复建设、商事立法重新发展以后，商法精神有很大的变化。第一个变化就是在商事立法方面的发展，商事立法被称为发展最迅速的一部法律，这一点国内外的很多专家学者都注意到中国的这个问题，在过去商法的发展为什么没有这么快，甚至在50年代开始到改革开放之前商法发展中断了，这是为什么呢？这主要和我们国家的经济体制有密切的关系。曾经有一个国外的报社记者采访过我，当时全国人大的委员长是乔石同志，记者问我，是否因为乔石是一个法律专家所以才使得商法能够得到重视，他还特别指出当时的商业银行法。我提到核心的问题是我们开始搞市场经济了，要建立经济体制，这当然就要有商法，包括一系列的商事立法，所以商事立法单独发展和经济的发展有着密切的联系。其实不止商法，很多的法律都是改革开放以后发展起来的，包括一些最重要的法律。今天谈到的商法精神是一两句话很难说清楚的，这里面有好几个问题，一个是公司和商人，二是公司法和商业组织法，三是公司法的精神和商法的精神，这几对关系构成了我们理解商法精神的关注点。有人问中国除了民法上的自然人、法人之外，有没有商人呢？我个人觉得当然是有的，实践中也有谈到关于商人中的奸商，另外还有谈到商人的社会责任和商人履行社会中的义务，因此商人阶层是存在的。我们刚才谈到的这个问题，核心是中国商人是怎么产生、怎么存在的，从民法和社会现象来看，自然人是自然的产物，商人是商法规定的权利义务的体现，商法规定的不是一般的自然人组织和法人组织，通过商法规定，使一定的人有商法权利和商法义务的人才是商人。国外的书或者老师在谈到商人的概念和理论的时候会说到主观主义和客观主义，或许在中国不简单如此，但是也有自己的特色理论。在中国，首先说公司是商人，公司是商人中的商业组织，公司法是体现商法中的商事组织法的内容，公司法是商法的一部分，体现的是商法中商事组织法的内容。公司法规定和保护的实际上是公司的法人资格。法人的资格在中国或许不是简单的主观主义和客观主义，但是归纳起来也是和这个紧密结合的，实际生活中商人和其他职业的人是不同的。商人和商法上的其他主体也是不同的，商人不能够等同于上市主体，商人的资格实际是一个职业的资格，任何职业都有职业资格，商人都从事商事活动，也必定会有职业的资格。

　　 刚才谈到资格是怎么产生的呢？同学们知道在中国是通过工商登记来取得这个资格。可以这样说，任何一个民事上的主体自然人和法人都可以到工商行政管理机关登记，这个登记就是为了取得营业资格，就是为了成为一个商人。是不是任何的自然人和法人都能够取得这个资格呢？那就不一定了。如果工商管理局能够核准你登记，那么你就有了商人以及营业的资格；如果不核准登记，那就得不到商人以及营业资格，这里的核心问题是登记的问题。最近的热点是研究工商行政管理的改革，同时我也注意到了深圳的的改革，目前在这些改革里面看没有惊天动地的变化，管理的事情交给其他部门管理和核对，工商行政管理局不再具体管理了。其实过去我们针对这个事情给他们提供过意见，即大可不必为其他的部门站岗，核心的问题是取得营业资格。关于这个问题，我认为在商法中真正特殊的是商人，而非商事主体。商事主体可以有一方是商人，一方不是商人。例如，你到百货大楼去买牙膏，你肯定不是商人，百货大楼是商人。又如，钢铁制造商把它生产的钢板与汽车制造商进行交易，这显然双方都是商人。那到底什么是商人？我注意到过去学者的文章中经常出现这样一个问题：把一般主体和商人或者商事主体中的商人和非商人混同。实际上，商法真正的特殊性在于商法中规定的有权利义务的商人。这种商人的资格一般是通过工商登记而取得。例如，小的买卖也是进行交易，但这到底属不属于商人之间的买卖，关键看是否进行了工商登记，从工商管理部门取得了营业资格。取得了营业资格的人进行交易，才是商人。商事主体是一个大概念，商人是一个小概念。商事主体中只有一部分人是有营业资格的，剩下的部分没有营业资格。所以，“营业”对于商人、商行为有着特别重要的意义。

　　 那么，公司法的精神与商法精神到底是什么关系？在中国，商人的组织形式可以是个人独资企业、有限公司、股份公司、不同形式的合资企业。这是我国法律、行政法规规定的。能否取得商人的地位，看其是否工商管理局的登记。不经登记不能取得营业资格。因此，在商法中，就存在着商业组织法和商法的关系：商业组织法是商法中很重要的商人法的内容。在商业组织法诸多的商业组织形式中，最根本的商人组织法是公司法。关于公司法精神与商法精神的关系，可以看作是这样一个问题，商法是抽象的，但又是具体的，这证明商法的精神是公司法实践的结果，同时它又指导公司法的整个实践。此处说的商法的精神，并不是指单独的商法典，而是说广义的商法。

　　 首先，公司法精神是商法精神的一部分，公司法精神与商法精神两者是一致起来的。从公司法来看，商法有什么样的精神？公司法中体现的商法精神概括起来有这么几点：第一，公司的自治。我们现在正在研究推动公司法的改革。2005年公司法规定的关于公司的自治，特别是有限公司的自治非常明显。除了法律、行政法规有特定规定外，公司的营业是自由的。另外，公司可以依照章程来实施公司的行为，但公司章程不能违反法律规定、违背社会公序良俗，不能侵害社会公共利益。公司自治体现着整个商法的自治，公司的自治与整个商法的自治一致被很多人认为是在私法领域中“高高举起的一面大旗“。“高高举起”说明了它的地位和重要性，但是，“高高举起”不是绝对化的。公司的自治受到新的法律发展的影响，例如劳动法、社会法等等。但是，不管怎样，公司自治乃至整个商法的自治，都是商法的精神通过公司法的精神体现出来的。第二，方便投资。方便投资是在公司法中体现出来的。在2005年的公司法中我们可以看出，促进投资、方便投资、有利投资是公司法的精神，也是公司法体现的商法的精神。第三，追求效率。我认为，公司法与民法两者都是追求效率的。但是，相比较而言，民法更有伦理性，商法更追求效率，而并非说谁只追求效益。商法的追求效率是它的特点。民法也追求效率，但民法更注重它的内性，这是民法的特点。另一方面，即使在效率方面也不同。是在整个社会民众当中还是在特定的主体当中追求效率？这也是有差别的。公司法体现的商法精神的发扬，一是推动营业的发展。我认为只讲交易是不够的，只讲买卖则更不够。近年来人们提出了资本升值这一概念，但是资本升值只是一个领域，也还是不够的。所谓推动营业的发展，既有一般的交易，也有资本市场增值活动。商法精神的发扬可以促进整个市场经济的发展，因为商法的精神很注意和强调怎样能够推动整个资本市场的发展，同时它也很注重商业组织的团体性和发挥作用的结果。商法的精神是我们应该关注的问题。

　　 第二部分是关于商法的思维。思维不是简单的一个理论模式。商法的思维是指在商法精神的指导下，谈论商法思维是什么。商法思维主要是指法律职业者或者法律人的特定的从业思维方式，是法律职业者在从事商事职业的决策过程中按照商法的逻辑来思考、分析、解决问题的思维模式。这个模式总是要体现一定的行为当中，仅注重有法律是不够的。这一点在我国来说是体现得比较明显：把商事纠纷当做民商纠纷进行处理，甚至于视商事法律而不顾，而仅仅地适用一些民事法律。例如，在有限公司当中，“股权的转让”非常特殊。但有人说，“转让”即是一个合同。因此，按照合同法就足够。实质上，合同法在其中的适用非常重要，但是适用公司法特别规定更加重要。有了法律以后，还需要用法律的思维模式来分析、解决问题，同样，在商法中，还需要用商法的思维来分析、解决问题。那么，商法立法，实际上是立法者运用商法的思维来制定商事法律，商事裁判就是运用商事思维来裁判的一个过程。

　　 谈到思维，就要注意我们前面谈到的关于商法精神的一些问题。第一点是商人和商事交易的这种特殊性。所谓商人的特殊性，就是之前我们谈到的商人区别于他人的特殊性，属于商事交易。例如，商事交易的集团。第二点就是营业的自由。即执业的自由，在商事活动当中叫“营业”。“营业自由”被很多国家载入宪法，即使没载入宪法的国家也把它叫做“执业自由”，与“营业自由”是同义语。我们国家关于“营业的自由”表现在“非法律、行政法规规定不得干预”方面。第三点是促进交易、方便交易。促进交易、方便交易实际上是刚才我们前面谈到的促进营业发展的一种很重要的内容。第四点是强调注意外观主义的适用。关于强调外观主义的适用，其适用在商法中与民法是不同的。商法与公司法对什么是外观主义的看法是相同的，但是也有很多不同的地方。比如外观主义适用的广泛性，外观主义不仅适用于行为，也适用于主体，这是商法很重要的特点。第五点是坚持企业的维持，是指作为一个企业的维持。在这方面商法有很多规定，并且不是消极的。以破产法为例，无论是我国还是国外的破产法中的重整和解问题就是用来解决企业维持的问题。在早期，企业破产就是一个简单的破产还债程序；但现在，破产法的重整和解程序提高到了企业维持的角度。在英国撒切尔夫人做首相并执行旧的破产法时，格拉斯哥造船厂破产问题就引起了诉讼。当时英国造船业十分重要，为了使格拉斯哥造船厂继续维持，政府从国库弥补企业。但最后企业破产后，就引起了诉讼，告撒切尔夫人违反破产法，给企业打强心针。这个事例讲的就是我们现在归纳的早期破产法只是用作破产还债的法。现在有所不同，包括我国的破产法，这样的程序是用在遇到债务危机的企业，使其能继续维持。还有一种情形是在公司僵局出现时稳妥处理解散问题，也是企业维持的一种。但此种情形需要注意对公司僵局的处理和破产的处理是不同的。僵局是公司遇到了问题，大多是公司治理的问题，比如不能召开股东会或董事会，或召开股东会、董事会时不能做出决议。而破产是公司出现了财务危机。他们也存在相同点，就是企业任意解散时，企业组织体的维持问题遇到侵害方面是没有差别的。我们刚才讲的是商法精神中商法思维的具体着重点，这是我们谈到的第二个问题。

第三个问题是商法的现代化问题。中国的商法虽然恢复发展的时间不长，但也和其他国家一样会遇到现代化问题。这种现代化是指商法在未来的发展和改革都要追求的一个重心。我个人认为，追求现代化的内涵应包括以下几点：第一，适应性。商法必须致力于适应中国不断发展的社会主义市场经济，因为一国的法律必须要适应其经济的发展。我曾注意到有人把国外的法直接当做中国的法处理，这可能会存在一些问题。第二，全球化。全球化是现代商法应有之义。我国的商法必须关注中国经济融入全球经济一体化中发生的商法问题。在未来的世界中，一国经济的发展不可能脱离世界范围的竞争，也就不可能脱离全球经济一体化。既然如此，我们就要积极的适应这一点。举个例子，在引进外资和中国企业走出去的问题上，都会发生商法问题。走出去是要适应其他国家法律的问题，引进来是要适应中国法律的问题。不论如何，从规则上讲都可能要讲究规则的一体化问题。而这里的一体化不是指把其他国家的法律规则原封不动的抄袭过来。我们要注意经济落后就要挨打，未来可能法律上落后也要挨打。所以凡是国外适用的规则我们能够适用的都应该积极的引进来。从世界上看来，这种变化在现在是很普遍的，日本2005年公司法的修改，以及英国成文公司法的修改都是吸收了先进的内容。以往英国的公司法非常零散，导致后来很多英联邦内部成员不再效仿英国的公司法。(点击此处阅读下一页)