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白轲:创建发展一套健全的中国宪政理论

——强世功有关中国宪政形式主义与合法性问题的论述

更新时间:2014-03-25 16:06:44
作者: 白轲 (进入专栏)  
我们完全有理由相信中国也能够通过制度上的创新来克服中国发展中遇到的种种问题。我和强世功一样,都对中国宪政合法性问题发表过一些看法(Backer,2012b),但是要想在这方面进行建设性的讨论就必须超越最基本的合法性问题,并转向实质性问题的讨论,即如何从理论走向实践,弥补宪政模式中形式与现实的差距,科学发展并有效运用宪政。本文旨在为中国宪政的完善提供正面积极健康的讨论,这也是中国宪法研究应该关注的方面。

    

   二、宪政主义——“形式”与“合法性”之间的关系

   强世功关于宪政主义的论述从很大程度上结合了马克思列宁主义与20世纪欧洲结构主义思潮(Jiang,2006)。通过这种独具一格的综合理论背景,强世功不仅为宪法理论提供了新的思路,也同时为中国宪政指示了一条独立自主的合法发展途经。

   (一)从吸取西方思想走向自主发展中国宪政主义

   强世功对法学的跨越式思考始于他对米歇尔·福柯的关注(Jiang,2006:4-5)。[9]福柯的哲学为理解中国宪政主义提供了极为有益的基础,尤其是福柯对“个人”、“个人权利”与国家机器、社会机制和法律之间弥漫着的复杂权力关系的解构。比起18世纪构建的西方宪政理念,福柯对“权力”本质的理解更恰当地对应了当下的中国宪政模式。强世功提出福柯虽然常被视为20世纪最为杰出的社会理论家,但很少人关注福柯的政治理论(Jiang,2006:1)。福柯对“自由”这一概念的追问指引他开始对医院、精神病院、监狱、学校等现代规训机构进行深入研究,并从这些层出叠见的社会机制中解析现代权力的运作(Jiang,2006:1-2)。强世功透过福柯的政治哲学意识到对个人自由的压迫并非来自传统的国家强制,而是来自社会中弥漫着的那些无处不在、日益复杂精密的纪律机制。国家只是这盘根错节的现代纪律网络中的一部分,而并非社会权力机制的主体,甚至不再居于纪律权力层次的最高点。这种权力配置让人联想起托克维尔有关“多数人的暴政”的观点,传统国家的强制力被有效地“外包”给社会(Jiang,2006:2)。不过我认为这一现象也揭示了“压迫”这一概念的语境性——纪律社会中内在化的“压迫”看起来已经与强迫性的法律脱钩。的确,福柯的生命政治学说(biopolitics)对于纪律的内在化有着非凡的洞察力——这种内在化规训过程减轻了对传统法律、政治和国家等外在机构的依赖。更为重要的是,福柯所描述的现代纪律机制在全球化背景下正日益多元化、网络化,并在超越国界地扩散与渗透着。这种权力的结构转变无疑对国家的功能与配置带来很大的影响(Backer,2012c)。在这样的历史背景下,传统“法律国家”(law-state)的主体性地位被逐渐边缘化,自由主义宪政理论也愈来愈与权力的实质运作相悖。由此而言,强世功认为研究法律不能只看法律的正规形式,因为现实中“形式”往往是与“实际运作”有极大出入的。

   强世功意识到了这一矛盾。福柯对权力的理解颠覆了自由主义政治哲学的假设。权力并非集合为国家的总体而是以去中心化的形式渗透到每一条世俗化社会“纤维”之中。在福柯对微观权力运行的描述下,“权力”之本质并不在于“占有”,而是在于“运用”,也就是通过知识的布置与内在化形成“知识—权力”关系,从而实现有组织的行为(Jiang,2006:2-3)。社会中不间断的、无所不在的权力关系网意味着个人的“自由”是无法超越权力关系的,这无疑颠覆了传统政治哲学中“自由”与“权力”相互对立的假设(Jiang,2006:3)。[10]这种“权力—知识”的日常运作反映了工具主义观点下国家在建立社会规训机器中起到的作用;对于中国而言,这同时也启示了中共在国民教育这一政治工作中发挥的重要作用。

   对于强世功来说,福柯对于治理术(governmentality)这一概念的阐述更为关键。福柯通过考察组织机构运转背后的纪律性奥义,揭示了机构的运转是紧紧地附和在层次复杂且根植于“国土”、“安全”以及“人口”等相关概念的权力网络之上(Jiang,2006:4)。[11]强世功还分析了德勒兹关于“配置”(dispositif)的见解,即将整体社会机器制度化,并将纪律性机制与权力—知识体系联系起来,使其在内部为机构(例如国家)、外部为社会关系提供连贯性与一致性。这类纪律性的规训权力的动态互动,即各种“权力线”(lines of force)的交织造就了“dispositif”这种包含着多元的习惯性、物质性和行政性机制以及知识结构的社会权力配置(Deleuze,1992:159-168)。“Dispositif”同样也可视为一个结合不同知识—权力关系的社会整体,实现对个人的开放式完全管理,这一逻辑对于我们理解党—国体系的政治行政结构极为重要。

   这些观点为强世功提供了一个重要的宪政学说前提:现代社会政府的“治理术”是建立在“主权”、“纪律”以及“管理”这些元素之间所形成的关系之上的(Jiang,2006:4)。由此而言,强世功认为,正如现代国家政体是以“国家主权”为核心,现代纪律型社会规范最终还是为国家主权服务的。也正如现代政治结构之核心在于主权国家利用治理之术(包括法律),对于个人自由的研究也不应当脱离这一权力配置。强世功认为福柯关于“治理术”的研究触及了宪法的核心问题:如何提供一个法律上或者制度上的形式来有力表述国家主权。传统的自由主义宪法学说认为法律的目的是限制和规束主权,当然我们也可以把这里的逻辑反转,即法律被主权征用为社会管理和规训的工具(Jiang,2006:6-7)。强世功认为美国最高法院的司法审查制度就体现了国家主权有效运用法律来服务美国国家主权的政治目的,规束地方州的治理之争(Jiang,2006:7)。

   在这个“后主权主义”时代,强世功决定将注意力放在构建主权结构的那些社会纪律机制,以及法律作为服务主权工具的规范性功能。强世功宪政主义学说的前提是把法律从简单的司法形式中解放出来,充分意识到法律问题的政治性,将法律问题政治化(Jiang,2006:8-9)。[12]在此背景下,强世功视传统社会契约论为过时陈旧的观点,与其将人权放在主权的对立面,强世功采用了民主集中的观点,即主权是构成人权的重要部分,也是造就人真正主体所必不可少的前提(Jiang,2006:10-11)。[13]这种学说从某种程度上结合了卢梭“公共意识”的概念与福柯的纪律性社会结构观点(Jiang,2006:8),[14]并同时反映了中国共产党的“群众路线”——通过领导层与民众的积极结合,通过党组织将民众意志集中起来,形成一种集中式民主社会。在以主权为主的原则下,强世功认为现代法律不仅没有征服主权,反而被主权进一步征用,成为服务主权政治目的的工具。在这种颠覆传统自由主义逻辑的现代政治现实下,法律的目的并非反映大众的主流意见,而是一种实施纪律的工具。法律从古至今一直扮演着主权的统治工具,强世功认为即使在伊拉克和阿富汗,这一基本现实并没有因为两国战后重建而改变。在所有宪政化的进程中,表面上看似是关于如何起草宪法条文,实际上是宪法背后政治力量斗争(Jiang,2006:9)。

   在这一原理指导下,其他的观点也随之孕育而生。首先,强世功认为,作为宪法学者,我们不应当依赖“律师的法理学”(lawyer’s jurisprudence)来面对宪法,相反我们应当运用“立法者的法理学”(jurisprudence of the legislator)来理解宪法。其次,如果要想超越法律形式主义的束缚,我们必须关注法律条文背后的实际功能,同时我们也需要回望历史上的法学经典,发掘法律的谱系。在强世功看来,宪法不仅是一个文本,更是一种生活方式,因此有关宪政的讨论必须超越狭隘的成文法律条款与正式程序,转向对实质性问题的关注,探索现实中可行的宪法秩序(Jiang,2006:9-10)。最后,在这样的态度下,我们必须更深层次地了解宪法的实质性元素——参照鲁道夫·冯·耶林的著作,强世功认为权力的斗争不仅仅是公民间的权利争夺,同时也是公民伦理的表达方式,即公民为自己与他人背负责任的伦理(Jiang,2006:10)。[15]

   就这样,强世功通过参考攫取西方经典思想之要义,并结合中国的政治历史背景来为中国宪政秩序体系的合法性寻求根据。这是一种通过中国宪政秩序自身的权威性来理解其合法性的努力(参见强世功对卡夫卡隐喻小说《法律之门》的评述[Kafka,1915]),强世功认为这个故事隐喻了现代社会中个体穷尽其一生不切实际的努力来寻求所谓法律的“真谛”。等待的行为产生了“法律的真谛”这一幻觉,人们只是持之以恒地关注与追寻法律真谛这样一个过程而不是质疑“真谛”是否存在(Jiang,2006:10-11)。当下国际上对于中国宪政合法性的争执与追寻也正是如此。中国宪法学者们仍然站在这扇“合法宪政”的大门之前,满含期待地等待着穿越这扇大门而获得领略中国宪政合法性的“真谛”。但这一期待是不切实际的一厢情愿——可以立刻实现合法性的“宪法之门”根本不存在,当然也没有原地守候的必要。如果我们无法走出“宪法之门”这个幻觉,有关中国宪政的讨论就无法超越“合法性问题”这一瓶颈。当中国宪政主义的纪律性权力得到更为广泛更为深远的实施,成为一种生活方式之时,中国宪政才会真正踏入长久平稳的科学发展。

   (二)中国宪政国家中的“法律人”

   宪政作为一种生活方式,其规范必须渗透到包括法律界在内的多个社会层面。要想构建一个精妙并且能在全球范围被广泛接受的理论体系,除了解释中国宪政自身的结构以及合法性之外,强世功还不得不面对在中国体制下中国法律圈所涉及的问题。具体而言,由于强世功的理论颠覆了西方自由宪政主义中法律、政治和国家之间的传统关系,把法律看作是服务人民主权而不是征服主权的工具,在这个逻辑下我们也需要重新考虑“法律人”(jurists)的性质与功能。尤其是在面对中国国家体系时。在中国的制度下——主权权力作为广大人民群众权力的化身——“行政”与“政治”被区分开,而法律的运作也反映了这种分权模式。在司法层面,法律作为行政治理的工具运转于国家机器的权限之内;而在宪法层面,宪法规范的制定与发展过程是政治意志的表达,在这里法律作为表述政治意志的规范基础则超越了国家机构的领域。在中国体制中“法律”这一概念有着双重性质,我们必须区分在宪法中作为政治意志组织性表述的“法”与在行政治理中作为司法工具的“法”。也就是说,中国制度所施行的是“法政分离”而不是西方的“司法独立”模式。同样,我们也需要根据法律的双重性质重新塑造“法律人”在中国体制中所扮演的角色。在此前提下,我们需要认真考虑强世功在《法律人的城邦》一书中所提出的观点(Jiang,2003:3-39)。

强世功强调法律职业曾经是一个高度分裂、缺乏统一价值系统的社会群体。在西方古代社会,不同的法律职业之间存在着巨大的鸿沟。“法家”(jurist)与国家行政官员之间并没有清晰的界限,而作为律师前身的诉师(litigator)更像是以“诉棍”的形式存在,其社会地位低下远不及法官和法学家。“法律”也没有理性与仁慈的光环,法律的实施往往是以“杀一儆百,以儆效尤”式的暴力展现于世人面前。由于传统的社会秩序所依靠的是宗教(或道德)的一体化价值体系,“法律”只是作为一种维持道德或宗教价值的工具(Jiang,2003:7-9)。可是现代社会的降临并没有使我们走出社会权力的束缚。当人们断喝“上帝之死”或“苍天已死”,从神权社会“祛魅”之后,新的“元叙事”(meta-narrative)也随之而来——从政治社会到法治社会——将人们“复魅”于一套权力与知识交织在一起的现代社会纪律机制中。在现代权力配置的演变过程中,(点击此处阅读下一页)


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