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邹奕:自由与平等:通往同性婚姻的两条进路

——美国最高法院的温莎判决述评

更新时间:2014-03-03 21:30:16
作者: 邹奕  
2000年,荷兰允许同性伴侣结婚,在此之前,没有国家这么做。”

   阿利托大法官的上述意见是中肯的。从整个人类文明史来看,美国以及其他国家的民众对于同性婚姻的合法性并不认同。这种基本认知也影响到了主流英美词典有关“婚姻”(marriage)一词的法律释义。它们绝大多数都未明确将“婚姻”扩展到同性之间。 而大部分词典更是将这一概念严格限定于异性之间。譬如,根据《美国传统英语词典》,“婚姻”是“作为夫妻的一男一女的法律联合。”当该语词在“同性婚姻”的意义上使用时,它仅指“两人之间具有习惯性约束力但通常不具有法律约束力的联合”。 再如,《韦伯斯特第三版国际新辞典》在法律意义上将“婚姻”界定为:“为组建并维持家庭,男人和女人结合成为特别之社会和法律独立体之制度。” 而由我国学者主译的《牛津法律大辞典》和主编的《元照英美法词典》也分别将“婚姻”的法律意涵限定在一男一女之间。

   其实,阿利托大法官的上述论断已经构成了三段论中的大前提和小前提。大前提是:美国宪法中的实体自由扎根于美国的历史传统之中;小前提为:同性婚姻并未扎根于美国的历史传统之中。其结论必然是:同性婚姻不构成宪法中的实体自由。

   少数派大法官的上述见解有利于保持宪法在社会变迁之中的安定性。事实上,一个世纪以前,当摩门教徒基于宗教自由而主张多偶婚姻应受宪法保护时,最高法院拒绝了这一诉求。多数意见就世界各民族对多偶婚姻的传统认知进行了考察:“多偶婚制度在北欧和西欧诸国总是不受欢迎,而且,在摩门教创立之前,多偶婚制度几乎仅仅存在于亚洲人和非洲人的生活当中。在普通法中,第二个婚姻总是无效的,从英格兰最早期的历史来看,多偶婚制度被认为是对社会的过犯。 但是,温莎案的多数意见并未遵循社会的传统观念,而是将同性视为宪法上的实体自由,这就有可能使得最高法院在未来遭遇下述的类似难题:一旦有人主张“单人婚姻”(solo marriage)以及基于合意的多偶婚姻(polygamy)和近亲婚姻(close relative marriage)应予合法化时,它们是否也应作为实体自由而得到认同呢?显然,一旦偏离了传统观念而将同性婚姻作为一项基本“自由”,最高法院在婚姻问题上对“婚姻”的界定就有可能漫无边际。

   3.反民主的悖论

   温莎案无疑拷问着最高法院的司法哲学:同性婚姻问题究竟是应由多数民众通过立法来决断还是应由少数精英通过司法来裁判。诚如前文所述,凭借实体正当程序来保障同性婚姻得不到宪法文本、原意以及历史传统的支持。斯卡利亚大法官对此忧心忡忡。在他看来,多数派大法官的这一“自由”的进路确实非同小可。它不仅推翻了国会对于“婚姻”的法律界定,也将对各州在这一问题上的决断产生实质性的影响。他提出警告:只要实体正当程序成为证成同性婚姻的宪法依据,那些排斥同性婚姻的州法就难以幸免。“现在只需等待另一只鞋落地了。”

   斯卡利亚大法官的这一讽喻并不夸张。多数意见将实体正当程序适用于同性婚姻有可能引发“多米诺效应”。最高法院创造的先例对于其他联邦法院以及所有州法院都具有拘束力,这也就意味着:今后在涉及同性婚姻的案件中,其他法院就有可能基于最高法院的这一判决而将同性婚姻作为实体自由加以保障。也许是意识到了温莎判决可能给各州婚姻立法造成的巨大冲击,肯尼迪大法官在多数意见的结尾处有这么耐人寻味的一句:“该意见及其判决仅限于那些合法的婚姻。” 然而,这一限定显然难以和多数意见的“自由”进路相融通。既然与同性结婚对于温莎而言是宪法权利,那么它也应当是其他公民的宪法权利;既然承认这一同性婚姻对于纽约州而言是宪法义务,那么它也应当是其他各州的宪法义务。以此度之,多数意见的“自由”进路在实质上使得最高法院的司法过程凌驾于各州的政治过程之上。然而,在适用实体正当程序时,由于缺乏宪法文本、原意以及历史传统的支持,多数派大法官不得不摄入自身的价值偏好。

   谈及最高法院在温莎案中的现实出路,少数派大法官的态度非常明确:“我们的宪法体制将解决这一性质的问题之任务交给了人民,因此,我不会擅自揣测:有关婚姻的何种观念将被写入我们的宪法理论之中。” 在他们看来,面对沉默的宪法,最高法院需急流勇退,将这一公共政策问题交由人民自身加来决断,以免因阻滞民主自治而成为正当性极其可疑的“九人国会”。

  

   三、“平等”的进路:享受平等保护的同性婚姻

   除了实体正当程序以外,法律的平等保护也是多数派大法官支持温莎之诉讼请求的主要宪法依据。

   (一)平等保护条款的适用

   第十四修正案第一款的平等保护条款表述如下:“任何州……在其管辖范围内不得拒绝给予任何人以法律的平等保护” 。从文义来看,该条款仅针对各州政府。但基于最高法院在司法实践中创设的“吸收”(Incorporation)理论,该条款也可约束联邦政府。多数意见认为:在纽约州,同性婚姻得到了认可,乃是法律意义上的婚姻,但其在联邦层次中却不受承认。国会的《婚姻保护法》对于纽约州的异性婚姻和同性婚姻实行了差别对待,由于没有正当的理由,其构成了歧视。

   肯尼迪大法官在多数意见中指出:《婚姻保护法》既存在歧视的目的,也具有歧视的效果。谈到该法的目的,肯尼迪大法官写到:“正如这一法案的标题和动机所示,其目标是阻止同性婚姻立法的制定以及限制同性伴侣根据这些立法所享有的自由和选择。” 论及该法的效果,他又指出:“《婚姻保护法》将不公写入了整个《合众国法典》。这一特定案件涉及遗产税,但《婚姻保护法》绝非仅仅决定遗产税的哪些部分应当或不应当退还。《婚姻保护法》的效力及于1000多部法律和难以数计的联邦行政规章,这些法律、规章涉及到社会安全、住房、税收、刑事处罚、著作权以及退伍军人的福利。” 肯尼迪大法官的以上见解确实可以得到《婚姻保护法》本身以及其他联邦立法的佐证,甚至就连少数派大法官也未就此提出异议。就目的而言,顾名思义,《婚姻保护法》旨在确保传统的婚姻形式——异性婚姻——在美国社会的主导地位。而就效果而言,该法对于“婚姻”的狭义界定使得同性配偶与诸多重要的联邦福利无缘。肯尼迪大法官总结道:“若有的州决定认可同性婚姻,根据联邦法律,这种民事结合就会被认定为二等婚姻。” “它将同性伴侣置于二等婚姻这一不稳定的状态之中。这一差异贬低了这类伴侣”。

   尽管多数派大法官的上述论证理据充分、逻辑缜密,但就法律之平等保护的整体分析框架来看,多数意见的论证仍有缺憾。若要证明国会的《婚姻保护法》构成宪法上的歧视,多数意见需要完成以下“三部曲”:其一,确认立法分类是否存在;其二,确定审查基准,可供法院选择适用的有合理基础审查(rational basis test)、中度审查(intermediate scrutiny)和严格审查(strict scrutiny);其三,检验立法分类是否符合审查基准。多数意见在第一个步骤上着墨颇多,但随后却没有明确交代其所选择适用的审查基准。从零星出现的相关表述 来看,多数意见采用的是合理基础审查。然而,即使是赞同同性婚姻的部分学者也不认为这一审查强度足以阻碍美国禁止同性婚姻的立法。 事实上,在温莎案的上一审当中,联邦第二巡回上诉法院所适用的就是较合理基础审查更为严格的中度审查。 另外,对于上述第三个问题,多数意见也是惜墨如金,未曾进行详细的论证。当然,本文所重点关注的并不是多数意见对于法律之平等保护的具体分析,而是其采用“平等”进路的司法哲学。窃以为,较之于“自由”进路,这一进路具备更为严密、周延的宪法逻辑。

   (二)“平等”进路的宪法逻辑——尊重各州的政治过程

   如前所引,多数意见的倒数第二句称:“该意见及其判决仅限于那些合法的婚姻。” 该句意在将温莎判决及其多数意见的先例拘束力限定在那些承认同性婚姻的州。可是,一旦适用实体正当程序,将同性婚姻视为一项基本的“自由”,上述限定也就形同虚设。因为各州无权通过立法决定同性婚姻是不是宪法意义上的“自由”。而在“平等”进路下,上述限定则有可能。该进路体现了对各州政治过程的充分尊重。

   多数派大法官注意到了联邦和纽约州对同性婚姻合法化的不同立场:“《婚姻保护法》的限制所针对的群体正是该州所允许结成同性婚姻的人士。该州认可并保障该群体对自身自由的增进,但该群体却是《婚姻保护法》所限制的对象。” 该问题涉及到联邦主义,即联邦与各州的纵向分权。多数意见的态度非常明确:有权界定婚姻的是各州而非联邦。该意见从历史传统和立宪原意两个方面来证成这一结论:一方面,“就历史和传统而言,婚姻的界定和调整都属于各州的职权范围” 。“由于其影响的范围和程度,《婚姻保护法》背离了州法界定婚姻这一历史和传统。” 另一方面,“‘夫妻之间、亲子之间的家庭关系乃是由各州所保留的事项,这是宪法通过时一般的理解。’” 多数意见没有就这一问题进行宪法规范的分析。但是,宪法文本也同样支持多数意见的上述结论。美国宪法的第一条第八款列举了国会的职权,这些职权并不涉及到婚姻的界定。而且,宪法第十修正案又规定:“本宪法所未授予合众国或未禁止各州行使之权力,均由各州或由人民保留之。” 根据这一规定,正因为宪法未曾将界定和调整婚姻的权力交予联邦,那么这一权力自然就属于各州。

   在反对意见中,少数派大法官没有否认各州界定婚姻的传统权力,而只是就《婚姻保护法》界定婚姻的意图进行辩护。斯卡利亚大法官认为:各州对于同性婚姻的不同立场将使得联邦法律在调整有关婚姻的事务时产生不变和混乱。在他看来,“《婚姻保护法》避免了所有这些不确定性,为此,它明确了哪些婚姻可以在联邦意义上得以承认。这是界定婚姻的主要目的。” 这一解释难以使人折服。在美国,对于私法的州际冲突,各州可以达成相关的协议,而国会也可以制定适当的冲突规则。但《婚姻保护法》却对“婚姻”做出了实质性的界定,这种“一刀切”的方式当然侵犯了各州的专属权力。

   应该看到,多数意见对于联邦主义的恪守得以将平等保护限定在合理的范围之内。同性恋人士在缔结婚姻这一事项上的平等不是绝对的,而是需要以州法对同性婚姻的认可为前提,因为界定婚姻乃是各州的专属职权。这一司法哲学既体现了最高法院对州权的适度尊重,也避免了该院对政治过程的过度干预。

   秉持着司法谦抑的训诫,少数派大法官一再发出警告:温莎判决可能构成对民主的反动。斯卡利亚大法官指出:“宪法既不要求也不禁止我们的社会允许同性婚姻,正如它既不要求也不禁止我们同意无过错离婚、多偶婚姻或者饮酒一样。” 阿利托大法官也认为:“宪法并未就这一选择(是否允许同性婚姻)做出规定。它将这一选择留给了人民,而人民通过其在联邦和州所选出的代表来行事。” 但是,在多数派大法官采用的“平等”进路下,温莎判决并不存在反民主的悖论。尽管该判决推翻了联邦法律有关“婚姻”的定义,但其本身并未就“婚姻”的外延进行实质性判断。综观整个多数意见可知,平等保护的分析是与联邦主义的论证紧密结合在一起的。

  

   四、谁来界定婚姻——代结语

   在温莎案中,最高法院无疑面临着两难:美国是一个以基督教新教立国的国家,同性婚姻与新教所倡导的传统婚姻观念格格不入;美国也是一个崇尚自由的国度,同性婚姻合法化正体现了这个自由国度的多元化与包容性。在价值与价值的冲突之间,最高法院需要找到一个中道的权衡。就“婚姻”的界定而言,无论是固守传统还是引导变革,来自于民众的批评与反对都将不可避免。

多数意见采用的“自由”进路和“平等”进路都能支持温莎的诉讼请求,(点击此处阅读下一页)


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