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漆多俊:中国(大陆)经济法理论创新及其同实践的反差

更新时间:2014-02-23 21:14:44
作者: 漆多俊 (进入专栏)  
正如我在1998年写的一篇论文所说,这乃是“市场——调节机制——法律的同步演变” 4。整个“国家调节说”理论紧紧围绕这一逻辑线索展开,一环扣一环,层层推进,水到渠成,浑然一体。这是一个具有较强逻辑自洽性的有机体系。

   这一理论是在综合考察近、现代以来人类社会经济、社会和法律发展演变趋势,各主要国家的国家职能活动和法律的变化,特别是国家经济调节和经济法立法与实施情况等史实的基础上,总结归纳出来的结论。它符合实际,能够经受实践检验,具有可靠性和普适性。无论是美国、德国和日本等这样的西方国家,或前苏、东国家和中国这样的社会主义国家,“国家调节说”理论都是完全适用的。

   美国早在19世纪中后期,在生产社会化推动下,经济托拉斯开始出现和盛行,妨害经济和社会公平,社会上出现反托拉斯运动,推动国家开始介入经济生活,并颁布反托拉斯法律(1990年公布《谢尔曼法》,1914年又颁布《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》)。这标志着美国国家经济调节职能和经济法的产生。碍于美国宪法自由主义传统,当时国家调节职能并未充分实际行使,经济法未得切实实施。1929至1933年世界经济危机爆发以后,经济、社会和政治矛盾进一步激化,迫使新上台执政的罗斯福总统决心大胆改革,实行新政。国家调节职能和经济法的立法和实施迅速发达起来。可见美国国家调节职能及其经济法的产生和发展完全符合“国家调节说”理论的表述;或者反过来说,“国家调节说”完全符合美国情况。虽然在“二战”后的上世纪末,西方各国出现对凯恩斯主义的批判和修正,“新古典综合派”主导了西方国家的经济政策,美国以里根时期为代表,又开始强调自由放任,但无论在美国或其他西方各国,国家调节这一经济机制和国家职能活动是始终保持着而不可能再予以废止的。问题只在于如何实行国家调节,即怎样处理它同市场机制的关系,在程度和方法上怎样改进国家调节。相应的经济法也不是需要不需要,而是如何改进和完善其立法与实施的问题。

   德国和日本也是国家经济调节职能和经济法产生和发达较早的国家。德国在一战前后涌现了大批经济法立法(并且许多法律直接冠以“经济法”称谓)。他们的国家调节职能和经济法的产生也同生产社会化相关。不过同美国相比较,德、日的国家调节职能活动与经济法的产生和发达具有更多政治和战争等非经济因素。他们作为后起的资本主义国家,为了超常规发展,而特别注重利用国家权力干预经济。他们的“国家调节”充斥着国家统制和行政强制的行政乃至军事色彩。因此其经济法立法也带有浓烈的行政法和军事法味道。不过总的说,他们的经济法同其国家调节密切相关,是关于国家调节的法律规范,这是十分很显然的。

   20世纪的前苏、东国家和中国等一批社会主义国家的经济法,也同他们的国家经济职能密切相关。这些国家按照马克思主义原理,认为社会主义经济基础不可能在旧社会母体内自然生成,而必须于革命成功后彻底摧毁旧经济基础,凭借新政权力量重新组建自己的经济基础。因此他们将社会经济完全置于国家管理和统制之下。其经济职能可谓异常发达。尽管这些国家并不实行法治,而为人治,但形式上也总要颁布一些法律。其中关于经济管理、调节的法律,便具有经济法性质。中国在20世纪末期实行改革开放之后,开始改善国家对经济的统管局面,市场机制逐步有所发展,国家调节性质逐步有所增强。因此相关法律的经济法性质也便有所增强。还有些法律立法时基本按照市场经济要求制定,其经济法性质就更为明显了。可见中国等社会主义国家的经济法其产生和性质也是同国家经济(调节)职能密不可分的。

   有人对“国家调节说”经济法理论提出如下质疑:按照国家调节说理论,经济法是在生产社会化,市场失灵,调节机制由一元化到二元化,即国家调节产生后才产生的。如果说这理论还适合西方资本主义国家情况,那在中国这样社会主义国家,难道也是先有市场缺陷和市场失灵,才出现国家调节和经济法的吗?社会主义国家政权建立后,不是连市场都彻底消灭了,还谈什么市场缺陷和失灵呢?因此这里的经济法产生根源显然不同于“国家调节说”所述,该理论并不适合中国。

   这种质疑似是而非,可以迷惑不少人,包括部分学者。其实他们并没有全面了解或没有读懂“国家调节说”。国家调节说理论是从人类社会发展史观和世界各国经济、社会、政治和法律演变总体角度来研究经济法的。在论述19世纪末生产社会化和垄断出现,经济危机频发,社会不公,矛盾冲突激化时,该理论曾经指出,当时起码有三种人看到了社会的危机和不合理性,分别提出了三种不同解决方案 5:空想社会主义、马克思主义和“资产阶级改良派”(以罗斯福为典型代表)。其中马克思主义的方案是一切推倒重来,即实行社会主义革命和无产阶级专政。由新的政权“重新组建”经济。前苏、东和中国一批社会主义国家正是按照马克思的方案实行的。可见从全过程来看,中国等这些社会主义国家的国家经济职能及其相关法律的出现,仍然完全符合“国家调节说”理论,即市场缺陷和失灵引发经济危机和社会问题,表明需要国家调节,并引起经济法产生。只是在社会主义国家,国家介入过度,使得“国家调节”变成了“国家统管、统制”,也因此其经济法充斥着行政乃至军事色彩。

   综上所述,应当说“国家调节说”是一个系统而完整的,具有严密逻辑自洽性,并符合近100多年以来世界各国国家经济职能与法律演变的史实,能经受实践检验,新的经济法学科理论体系。它是中国学者的重大理论创新。

   2005年在日本公平交易委员会下属一个经济法研讨会上,日本经济法学者在评论“国家调节说”(“三三理论”)时表示:日本的国家经济调节职能活动实际上也一直是“三方式”,日本经济法体系也确实有“三构成”。日本有些经济法学者(如金泽良雄、丹宗昭信等)认为经济法主要只是反垄断法这“一构成”,看来是不全面的。“三三理论”符合日本情况。也就是说,“国家调节说”理论不仅在中国是先进的,在国际上也具有先进性。

   科学的理论是能够指导实践的。当今世界各国的国家经济调节活动及其经济法立法与实施,都面临着如何妥善处理政府与市场关系,如何在充分保障市场机制基础性作用前提下,恰当运用“国家之手”予以辅助和配合,经济法如何既保障国家调节,又严格规制国家调节权力,防止公权力滥用,侵犯民众权利等问题。政府不能不作为,也不能乱作为。而这些都是“国家调节说”所重点论述的一些基本原理。

   对于 中国当前现实而言,国家调节说理论则尤其具有重大指导意义。中国自上世纪70年代末开始进行经济体制改革,要逐步建立和完善市场经济体制。这一过程至今仍未完成。需要继续大力发展壮大市场机制,使其真正发挥基础性作用。要大力改善国家管理经济的职能方式,使其切实转变到如“国家调节说”所论述的那样的“国家调节”要求上来。同时需要加强法治建设,实现法治经济,将国家经济调节活动纳入法治轨道,使国家调节公权力严格受到经济法规制。需要正视和反对垄断,大力减少国家政策特许的垄断,反对国有企业,特别是一些公用企业对于垄断力的滥用,为此需要切实实施经济法中的反垄断法。需要继续大力推进国家投资和国有企业的改革,继续降低国有投资和国有经济成分在整个经济结构中的比例,以保障市场机制的基础性作用。要符合“国家调节说”理论所揭示的现代国家投资和国有企业的基本价值目标和原则:国家直接参与投资经营其目的应主要是为了调节经济,要有进有退,进退适时。不能片面追求扩张和与民争利。需要按照“国家调节说”理论改善国家宏观调控,恰当运用计划和财政、税收、金融等经济政策,对社会经济予以引导、鼓励或约束。这些都应当在法治前提下实行。不能以“宏观调控”的新瓶装入过去行政命令的旧酒。不能在法律之外滥用宏观调控权力,肆意侵犯企业和民众的经济自由和权利。

   特别是当前中国大陆,由于经济体制改革不彻底,加之政治体制改革滞后,面临诸多经济、社会问题。经济结构失衡和运行阻力逐步显现,经济增速减缓,就业压力增大,收入分配制度不合理,GDP增长同人民收入和福利增长不对称,贫富差距和城乡差距拉大,环境资源恶化,食品安全问题不断。加之腐败盛行,社会诚信丧失等等,使得经济和社会矛盾激化,公共事件频发。其中原因和解决方案是多方面和综合性的,但大力改善国家调节,切实按照“国家调节说”理论原理加强经济法的立法和实施,健全经济法治,是十分重要的。经济法以及“国家调节说”经济法理论当前在中国大陆正是大有可为,发挥积极作用的时候。

   三、经济法理论的先进性同经济法立法和实施滞后的反差

   近些年来我曾多次论述中国大陆经济法所存在的“两个反差”: 一个是经济法理论创新的先进性同社会上,包括学界(甚至经济法学界内部)和政府管理层在内的许多人士,对于经济法的无知、误解和偏见的反差;另一个是中国大陆国家经济职能异常发达同经济法立法与实施落后的反差。两个反差并互相影响,恶性循环。

   前个反差同上世纪末经济法研究起步阶段从前苏联引进的“大经济法观点”盛行泛滥和长期影响相关。它使得当时的学生和社会人士“先入为主”,后来也一直以为中国经济法学界的理论观点就是那么幼稚肤浅。而以“国家调节说”为代表的经济法另一条研究路径开始时势单力薄,长时间未被人知晓和重视。1990年代初以后虽然迅速上升为主流学说之一,原来持“大经济法观点”的学者也逐渐更新了自己的观点,这使得中国大陆经济法理论观点呈现趋同和基本一致,但在学界内部原来的和后来又陆续出现的各种似是而非的观点仍然自行其道。这加剧了本来对经济法就持有异议的经济法学界外部一些学者和社会人士对大陆经济法研究和理论创新的置疑。这种情况妨碍着经济法和先进的经济法理论在实践中的应用。

   后个反差指的是中国大陆长期实行计划经济体制和高度集中统一的经济管理模式,改革开放以后,旧体制和传统继续有着较大影响。国家经济职能行使方式仍未能较彻底地转变为以市场为基础的严格的“国家调节”,经济管理行为仍保有较强的行政管理乃至“统制”色彩。虽然颁布了许多规范国家经济管理活动的法律,这些法律也具有浓烈的行政法色彩,或简直同行政法并无二致。虽然人们也将其视为经济法范畴,但经济法性质并不纯正(即不完全符合经济法应有的立法宗旨、理念、原则和调整方法)。

从经济法体系三构成来看,反垄断法拖延很长时间才出台,并且规定的措施(如反垄断法实施机关和实施机制等)不力,实施效果甚差。国家投资和国有企业改革步子缓慢,同经济法性质的国家投资经营法的应有宗旨、理念和原则仍有相当大距离。至于运用计划和财政、税收和金融等经济政策对社会经济引导调控方面,尤其未能很好纳入经济法的宏观调控法轨道,国家宏观调控权力未能严格受到法律规制,行政指令和人治色彩甚浓。往往借口需要及时适应市场形势变化快特点而置宏观调控法的应有法律原则于不顾。导致“宏观调控是个筐,什么都往里面装。”借“宏观调控”这个新瓶,灌进传统的行政指令旧酒。使得实行的许多“宏观调控”措施未能达到真正调节社会经济结构和运行的目的,甚至越调越糟糕。还有许多法律规定概念化和形式主义,不具体,无责任追究,无操作性,只是一种摆设装门面。例如预算法就被人谑称为“软法”(即指对政府无实际约束力)。每年“两会”上一些全国人大代表、政协委员都看不懂预算报告。许多重大宏观调控决策和措施,直接由执政党和政府决定实施,根本不经过立法程序,甚至不知会人大。2008年为应对金融危机,国家以4万亿投资救市,仅由国务院决定和立即实施。对照当时美国政府的救市措施严格经由两院审批通过,再由总统签署法案,才得最后实施,中国人却自鸣得意地说“社会主义制度效率高”,而认为民主国家行动迟缓。后来效果如何?那次“效率高”的救市投资所造成的经济结构失衡,某些产品大量积压,民营经济受阻,国进民退等一系列后遗症一直影响到今天。(点击此处阅读下一页)


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