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江必新:论软法效力——兼论法律效力之本源

更新时间:2014-02-18 17:05:15
作者: 江必新 (进入专栏)  
可再斟酌。由于本文在“非制式法规范”这个意义上使用软法概念,主张软法是形式较“软”但实效往往较“硬”的法规范,因此认为软法效力的内容并不排斥国家强制力。法规范不符合特定的制式标准,可以影响效力整体之有无,但并不意味着软法效力在种类上与法律效力有所不同。

   一般认为,不同类型的法规范具有不完全相同的效力内容:义务性法律规范具有约束力,权利性法律规范具有赋予力,职权性法律规范兼具约束力和赋予力。{19}这种将法律规范类型化,进而确定不同类型法律效力内容的做法具有启发性。但是,第一,基于权利义务的对应性,赋予一方当事人权利的规范对另一方当事人来说往往就是义务性规范,因此有时难以分清某个法律规范是权利性规范还是义务性规范。第二,法律规范并不限于权利性规范、义务性规范和职权性规范三种。例如《物权法》第14条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”该条文并不属于上述三种规范中的一种。第三,“约束力”和“赋予力”这两个概念本身的含义不甚明确。基于以上理由,法律效力的内容仍有进一步明确的必要。本文认为,软法效力的内容,即法律效力的内容,可以概括为四个方面:一是对相对主体及相关主体的拘束力;二是对法律事实、法律地位、权利义务、法律责任的确定力;三是对所确定的权利义务、法律责任的实现力;四是对法益的保护力。

    

   五、软法效力的维度

   软法效力的维度指的是软法效力所及之范围。法律效力具有时、地、人三方面的范围是被大家所公认和接受的观点。在此基础上,有所谓的法律效力的四维论,即认为事项维度也是法律效力不可缺少的一个维度。“为了要决定人们必须如何行为,就一定要决定何时和何地他们才必须在所规定的方式下行为。至于他们应如何行为,什么行为他们应做或不做,那是一个规范的属事效力范围。”{20}法规范并不调整社会生活中的所有事项,有些事项应由道德规范、宗教规范等其他社会规范来调整。因此法规范只对其调整的事项产生效力。换言之,法规范效力在事项上也有其范围。{21}本文赞同四维论,并认为软法效力在总体上与法规范效力的维度是一致的,但也有其独特之处。

   第一,软法规范效力的时间维度。一种观点认为,法律效力的起点是法律的生效之时。法律效力与法律约束力是不同的两个概念,法律公布后生效前,一般不具有法律效力但具有法律约束力。{22}另一种观点认为,在法律通过并公布后至法律生效前,具有相对法律效力;在法律生效后至法律失效前,称为有效;在法律通过并颁布前及法律失效后,为无效。{23}本文认为,前述所称与法律效力不同的“法律约束力”、“相对法律效力”,实际上是法律效力的内容之一,即对有关主体的拘束力。软法规范的效力具有不同内容,而不同内容的作用力其生效时点不尽相同,那种认为在一个特定时点上软法规范所有的效力都一并产生的观点有失偏颇。

   第二,软法规范效力的空间维度。在空间维度上,一般来说如果法规范是由中央国家机关制定的,则在全国有效,而地方国家机关制定的法规在其辖区内有效。国家法中的软法规范,其空间维度与此相同。但政治组织创制的自律性软法规范和社会共同体创制的自治性软法规范,有其相应独特的效力维度。

   第三,软法规范效力的对象维度。软法规范有国际软法、国内软法与社会软法三类。其效力拘束的对象为相应领域的主体。而对硬法来说,一般仅对其国内对象具有法律效力,只有在特定条件下才对国外对象也具法律效力。

   第四,软法规范效力的事项维度。事项维度解决的问题是哪些事项能被软法规范所调整。相对而言,更宜受软法规范效力拘束的事项有:①不涉及公益或公益程度较低的事项;②自治或自律事项;③不需政府干预的事项。

    

   六、软法效力的梯度

   软法效力不仅有质的规定性,还有量的规定性。软法规范的制式欠缺尽管不能在质的层面影响软法效力的内容,却能在量的层面影响软法效力的程度。制式欠缺情形的不同,导致软法效力强弱程度有别,从而形成软法整体上的效力渐变梯度。{24}在传统上,人们倾向于认为法律效力具有恒定性,“这种作用力在大小和方向上都始终是恒定的,不会而且也不应该随着时间和空间的不同以及具体的人和事的特殊性而发生强弱程度方面与方向上的变化。法律效力的恒定性来源于法律本身的稳定性”。{25}效力梯度的提出,对传统认知提出了挑战。

   关于法规范制式欠缺对其效力的影响,有学者总结为:

   在假定部分,硬法规范的适用时空范围可能比软法规范要宽泛,软法特别是社会法,往往只适用于特定社会自治领域,而硬法往往适用于整个主权所覆盖范围。在行为模式部分,硬法规范无论在第一性规则有关公民权利义务的规定中,还是在第二性规则有关公共机构创制规则、承认规则、变更规则、实施规则、适用规则、权力监督规则等方面的职权与职责的规定,都严格区别于软法规范。在法律后果部分,二者之间的差异就更为明显。软法规范或者未规定法律后果,或者只规定积极的肯定性法律后果,退一步说,即便进行了这方面的规定,也不能靠国家强制力保证实施,至多只能靠社会强制力保证实施,主要是依靠公共激励机制与相关主体自愿服从的方式来产生实效,形成拘束力。

   在此基础上,认为不同类型的法规范效力强弱有别:国家法规范的刚性程度高于社会法规范;公法规范的刚性程度高于私法规范;强制性规范的刚性程度高于选择性规范。{26}笔者赞成这种分析思路,同时认为对效力梯度有做更为精细研究之必要。

   法规范根据不同标准可做不同划分。研究效力梯度问题,更宜把倡导性规范、任意性规范、半强制性规范、强制性规范这种分类作为分析对象。①倡导性规范。倡导性规范是提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法规范。这类规范尽管确定了当事人的行为准则,但却仅具倡导性,因而并非裁判者可以运用的裁判规范。例如《物业管理条例》第3条规定:“国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业管理企业。”该法规范实际上未进行任何权利、义务和责任的配置,不具有拘束力、确定力、实现力、保护力的内容,或者说这些效力内容在量上为零。②任意性规范。任意性规范是得通过当事人的约定排除其适用的法规范。如《物权法》第96条规定,共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定的,各共有人都有管理的权利和义务。这类法规范虽然进行了法权配置,但其效力低于当事人意思所具有的效力。③半强制性规范。半强制性规范,恰如施瓦布教授所言,“可以理解为是向法律关系中较弱的或更容易受到损害的一方提供最低限度保护的规定是强制性的。这种情形中的强制性质常常是单方面的,也就是说,对于这种法规范,不可以作出有损于但可以作出有利于需要保护一方的变通。”{27}例如《合同法》第302条第1款规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”这类规范的效力介于任意性规范与强制性规范之间。④强制性规范。{28}强制性规范是指命令当事人为或不得为一定行为的法规范。{29}例如《物权法》第186条确认,抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。强制性规范是不能为当事人的意思所变通的法规范,其效力较高。从倡导性规范到强制性规范,效力梯度渐高。当然,需要说明的是,上述分析仅指向一般情况。分析某一软法效力规范之高低,需综合考虑所涉及利益之公益程度、法规范逻辑结构的完整程度、法权配置的模式、法律后果的有无以及性质等因素来确定。例如《中华人民共和国非物质文化遗产法》第32条规定:“县级以上人民政府应当结合实际情况,采取有效措施,组织文化主管部门和其他有关部门宣传、展示非物质文化遗产代表性项目。”该法律规定通过“当为”的规范模式设定了县级以上人民政府的法律义务,属于强制性规范。但它因制式欠缺仅为一方当事人设定义务,而无与之相关的权利、义务和责任的配置,则该规范仅具有微弱效力。

    

   江必新,单位为最高人民法院。

    

   【参考文献】

   {1}例如关于酒驾的法律规定,以2009年整治酒驾专项行动为分水岭,之前的被认为是“软法”,之后的被认为是“硬法”。

   {2}被举例较多的有《劳动合同法》、《食品安全法》、《传染病防治法》、《环境保护法》等。

   {3}参见罗豪才:“公共治理的崛起呼唤软法之治”,《新华文摘》2009年第7期。

   {4}《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1980年版,页1468。

   {5}中华学术院:《中文大辞典》(第四册),台湾华冈出版有限公司1979年版,页899。

   {6}参见《中国大百科全书·法学卷》,中国大百科全书出版社1984年版,页85;孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,页441页。

   {7}严格地说,法律约束力并不等于法律效力(参见唐烈英:“论法律效力与法律约束力”,《现代法学》1995年第2期)。但是法律约束力是法律效力的核心部分,没有法律约束力可约等于没有法律效力。

   {8}陈世荣:“法律效力论”,《法学研究》1994年第4期。

   {9}参见(德)伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,页288。

   {10}参见姚建宗:“法律效力论纲”,《法商研究》1996年第4期。

   {11}参见夏征农、陈至立主编:《辞海》(第六版彩图本),上海辞书出版社2009年版。

   {12}《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1995年版,页8。

   {13}《马克思恩格斯全集》(第6卷),人民出版社1961年版,页291。

   {14}罗豪才,见前注{3}。

   {15}张根大:“论法律效力”,《法学研究》1998年第2期。

   {16}兰捷:“作为软法的社团章程”,载罗豪才主编:《软法的理论与实践》,北京大学出版社2010年版,页239。

   {17}韩忠谟:《法学绪论》,中国政法大学出版社2002年版,页47。

   {18}以拘束对象为标准,法律规范可以分为行为规范和裁判规范两类。行为规范和裁判规范的关系,本文赞同如下见解:“凡是属于裁判规范不一定都是行为规范,但凡是行为规范同时也是裁判规范。因为裁判规范约束的对象是裁判机关,在法律上不能将约束裁判机关的规范用来约束民事主体。相反,凡是行为规范可能也是裁判规范,否则,若行为规范不同时也是裁判规范,则行为规范所预示的法律效果不能贯彻于裁判之中,那么它便丧失了诱导人们为一定行为或不为一定行为的功能。”(汪渊智:《民法总论问题新探》,中国社会科学出版社、人民法院出版社2005年版,页5。)

   {19}参见陈世荣,见前注{8}。

   {20}(奥)凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,页45。

   {21}参见张根大,见前注{15}。

   {22}唐烈英:“论法律效力与法律约束力”,《现代法学》1995年第2期。

   {23}参见张根大,见前注{15}。

   {24}需要指出的是,软法效力的渐变梯度是软法制式欠缺所导致的,具有应然性。它与唐·布莱克指出的“法律是一个变量。它可以增减,在一种条件下比在另一种条件下要多。”((美)唐纳德·布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年1月修订版,页3。)具有不同指向,后者是法在作用于社会现实过程中发生的量上的流失,是一种实然状态。法的流失问题,张晋元先生在其博士论文《法流失论—法运行的经济学考察》(吉林大学法理学专业2008届)有较为完整的阐释。

   {25}姚建宗,见前注{10}。

   {26}参见罗豪才、宋功德:《软法亦法—公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版,页309-312。

   {27}(德)迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,页39。

   {28}关于强制性规范,有与强行性规范的称谓之争。一种观点认为强行性规范包括强制性规范与禁止性规范;另一种观点认为强制性规范包括强行性规范和禁止性规范。本文认为,这种争论意义不大,并根据《合同法》第52条等法律条文所确定的法律用语为据,使用强制性规范的用法。

   {29}参见王泽鉴:《民法实例研习(民法总则)》,台湾三民书局1996年版,页234。


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文章来源:《中外法学》2011年第6期
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