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高秀东:论双边引渡条约在我国的优先及直接适用

更新时间:2014-02-18 17:03:33
作者: 高秀东  
也应当且只能优先适用引渡条约

   实际上,在处理引渡事项时,即使当引渡条约与引渡法的规定相同、不发生冲突时,也应当且只能优先适用引渡条约。试想,当签订有引渡条约的两个国家开展引渡合作时,是适用作为国内法的引渡法呢,还是只能适用双边引渡条约?答案只有一个,那就是只能适用双边引渡条约。

   在引渡合作中优先适用条约,有法可依。我国《刑事诉讼法》第17条规定:“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”该条规定实际上是指:我国在开展刑事司法协助这种特定事项时,应该适用国际条约而不是国内法。据有的学者统计,从1978年12月31日到2004年12月9日,我国关于适用条约的法律法规共有79部计117个条款,分为四种类型:第一种,当国内法与国际条约规定不一致或条约另有规定时,适用条约的规定,但我国声明保留的除外。这种类型共有32部计33个条款。第二种,具体规定在某个事项上适用条约规定。这种类型共53部计67个条款。第三种,在相关事项上国内法没有规定的,才适用条约的规定。这种类型共7部计9个条款。第四种,原则性地宣告在相关事项上应遵守条约的规定。这种类型共3部计3个条款。[13]《刑事诉讼法》第17条的规定就属于第二种类型,即在开展刑事司法协助时,应该适用国际条约。它不像第一种类型和第三种类型那样,只是在国际条约与国内法发生积极冲突或者消极冲突时才优先适用国际条约,而是直接规定,我国在开展刑事司法协助时应当优先适用国际条约。因为引渡属于广义的刑事司法协助范畴,所以该条规定当然适用于引渡事务。

   我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第317条规定:“中华人民共和国缔结或参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的,适用该国际条约的规定,但是,我国声明保留的条款除外。”引渡条约就是对两国之间引渡程序的具体规定,依照该司法解释,也应当适用国际条约。

   我国引渡法的个别条款也明确规定了条约应当优先适用。《引渡法》第49条规定:“引渡、引渡过境或者采取强制措施的请求所需的文书、文件和材料,应当依照引渡条约的规定提出;没有引渡条约或者引渡条约没有规定的,可以参照本法……的规定提出;……”第54条规定:“办理引渡案件产生的费用,依照请求国和被请求国共同参加、签订的引渡条约或者协议办理。”这两条规定,都不是规定在引渡条约与引渡法有不同规定时才优先适用引渡条约的,而是体现了条约优先适用和直接适用原则。这两个条文向我们透露的信息是:引渡条约与引渡法的关系,并非像人们通常所理解的,引渡条约是引渡法的补充,只有引渡法没有规定的,才能适用引渡条约。实际上正好相反:办理引渡事项,应优先适用引渡条约,只有当没有引渡条约或条约没有规定的,才可以参照引渡法办理。

   优先适用引渡条约,并不会否定引渡法的立法价值和存在必要。首先,我国并没有也不可能与世界上所有的国家签订引渡条约,事实上,目前我国只与少数国家签订了双边引渡条约,在没有引渡条约时,我国可以按照国际礼让、互惠原则或通过个案磋商开展引渡合作,这时,引渡法就是开展引渡合作的主要法律依据。其次,几乎各个国家都在国内法上对引渡作出立法规定,是因为引渡法相对于国际条约来说,是国内有关引渡事项的基础法,是国内法律体系中不可或缺的部分,它对开展具体引渡工作、对外缔结引渡条约和根据国际礼让、互惠原则开展引渡合作,既发挥着根本性的指导作用,也提供了具体的规则和程序。第三,即使两国之间签订有双边引渡条约,该条约也不可能面面倶到,当引渡条约没有规定,而引渡法有规定时,引渡法可以起一个参照作用,正如《引渡法》第49条规定的,“没有引渡条约或者引渡条约没有规定的,可以参照本法第二章第二节、第四节和第七节的规定提出”。

    

   三、双边引渡条约在我国能够直接适用

   确立了引渡条约优先的原则,还需解决引渡条约如何在我国适用的问题,也即当优先适用引渡条约时,各级司法机关和行政机关能否直接援引引渡条约来处理引渡事宜,或者说,国内法律适用机关在适用引渡条约时是否还需要经过一个转化过程,将其转化为国内法。

   条约如何在一国得到贯彻执行是缔约国自由决定的事情。国际法一般只管条约义务是否得到履行,而不问通过什么方式得到履行。从现代各国的立法和司法实践来看,条约在国内适用的方式主要有直接适用和间接适用两种方式,也即通常所说的“纳入”和“转化”方式。

   (一)在中国国内适用国际条约的方式

   关于条约在我国国内适用的方式,学者们看法不一。第一种观点认为,条约在我国的适用方式并不统一,主要有三种形式:其一,直接适用方式;其二,既允许直接适用,同时又将有关国际条约的内容制定成国内法予以实施;其三,只允许间接适用,其中具有主导地位的是直接适用。[14]第二种观点认为,我国的现行立法、司法解释和司法实践都已表明,我国采取的是纳入方式,即条约在我国具有直接适用性。在我国法院审理的涉外案件中,不乏直接适用条约的案例。这些案件不仅涉及民事、知识产权、海商事等方面,也涉及到刑事方面。[15]第三种观点认为,条约在我国国内直接适用的模式主要存在于民商事领域和行政诉讼领域,而对于其它性质的条约,基本上采取转化的态度,也即间接适用的方式。[16]引渡条约是调整国家间政治经济关系的不涉及私人权利的条约,一般属于非直接适用条约。[17]第四种观点认为,关于我国所缔结或参加的国际条约在国内的适用问题,我国采取的是逐一立法的方式。也就是说,只有当我国的一项立法明确规定某项或某类条约可以在我国直接适用时,该项(类)条约才可以通过并入的方式直接在我国适用;否则,只有通过制定国内法的方式,将条约内容转化为国内法。[18]第五种观点认为,条约在中国国内是否可以直接适用没有得到明确解决,仍然有待宪法性法律加以规定。[19]

   可见,对国际条约在国内的适用方式,学界意见分歧很大。笔者拟结合下一个问题展开进一步分析。

   (二)何谓“直接适用”?

   尽管学者们在众多场合使用“直接适用”这一概念,但究竟什么是“直接适用”,衡量国际条约在国内是否能够直接适用的标准是什么,缺乏统一认识。

   第一种观点认为,条约在国内的直接适用,一般是指国内的法律适用机构,即司法及有关行政部门,以条约规定作为其适用法律的渊源,并以适用国内法的同样方式适用条约规定。就此意义上说,凡可以被直接适用的条约均可以成为有关当事人向法律适用机构主张权利和要求他人履行义务的根据。[20]第二种观点认为,“直接适用条约”和“非直接适用条约”是欧洲大陆的用语,相当于美国的“自执行条约”和“非自执行条约”,其表述不同但含义相同,即条约是否可以由法院直接适用。无需借助任何立法,本身就可以由法院适用的条约,就是“自执行条约”。[21]第三种观点认为,直接适用既意味着国内法院把国际规则作为具有强制力的法律加以执行而不用将其转化为国内法规范才能适用,也意味着在本国刑法中引用国际条约来对国际犯罪下定义和依据国际条约确立本国的刑事管辖权。[22]

   可见,条约的直接适用主要在以下几方面存在争议:(1)直接适用条约的主体有哪些?有的认为是法院,有的认为还包括行政机关和个人;(2)直接适用条约的表现形式有哪些?有的认为只限于法院或行政机关在处理具体事务时直接援引,有的认为还包括在立法中直接援引国际条约对国际犯罪下定义以及依据国际条约确立本国的刑事管辖权等;(3)衡量条约能否直接适用的标准是什么?有的认为,衡量一个条约能否直接适用,就是看它是否能被法院直接援引,能被直接援引的条约才是直接适用的条约,有的认为,衡量一个条约是否能够直接适用,还应看它是否能被行政机关甚至个人直接援引;(4)什么性质的条约才可以直接适用?有学者明确提出,调整国家间政治经济关系的条约(包括引渡条约)不能直接适用;(5)在没有国内法明确规定的情况下,引渡条约能否直接适用?有学者认为,直接适用必须要有国内法的明确规定,有规定的才可以直接适用,没有规定的就只能转化适用;另有学者认为,条约在我国能否直接适用的问题没有得到明确解决,有待宪法的明确规定。

   以上观点大多是从宏观层面分析得出的一般结论,这些观点是否都能据以评判引渡条约在我国的适用情况,是否都符合引渡条约在我国适用的真实情形,需要认真鉴别。笔者拟结合双边引渡条约在我国适用的具体情形,对直接适用引渡条约的主体、表现形式以及引渡条约能否直接适用的衡量标准等问题分析如下。

   首先,关于直接适用引渡条约的主体。引渡涉及到主权国家之间的利益关系,是国家与国家之间开展的国际合作,往往要通过行政与司法程序的双重审查,所以引渡条约的适用主体必然会包括行政机关与司法机关。同时,因为引渡程序中也涉及到被引渡人的权利保障问题,所以,个人也能成为适用引渡条约的主体。我国适用引渡条约的主体非常广泛,既包括行政机关,诸如国务院、外交部、安全部门。、司法部及其下属机关(如监狱管理机关)以及公安部及其下属机关,也包括司法机关,主要涉及最高人民法院、高级人民法院和最高人民检察院。所以,在我国讨论引渡条约能否直接适用时,既要涉及行政机关在办理引渡事务时能否直接援引引渡条约的问题,也要涉及司法机关在审理引渡案件时能否直接援引引渡条约的问题。此外,在现代引渡中,被请求引渡人不再被视为政治交易的筹码、引渡的客体,而成为引渡诉讼中的一方主体,各国引渡法一般都允许被请求引渡人针对司法审查或者行政决定提出上诉或申诉。[23]所以被请求引渡人也可以依据引渡条约主张自己的权利不受侵犯。依照我国引渡法的规定,在我国引渡诉讼中,被请、求引渡人虽然没有上诉权和申诉权,但仍然可以依据引渡条约主张自己的一系列权利,例如,具备法定条件不受引渡的权利、超过法定羁押期限申请撤销的权利、对作出的引渡决定及时知情的权利以及获得法律援助的权利等等。被请求引渡人援引引渡条约主张权利时,就是在直接适用条约规定。

   其次,关于直接适用引渡条约的表现形式。笔者认为,在国内法中援引国际条约对国际犯罪下定义,一来涉及的是刑事实体法,与引渡法无关,二来笔者也不赞同把这种情形视同为条约的直接适用,而应把它看作是通过国内法予以转化的间接适用国际条约的情形。至于办理引渡事务的机关适用条约办理具体事务和适用条约确定请求国或被请求国是否具有刑事管辖权,这是引渡审查必然涉及的两个问题,不能也不应截然分开。被请求国在审查引渡之初,首先要确定的就是请求国对该案件是否具有刑事管辖权。判断请求国是否具有管辖权的依据,往往要综合考虑请求国国内法的规定以及国际条约的规定。而被请求国如果要确立本国是否享有管辖权,也是如此。在我国曾出现过直接适用含有引渡条款的多边国际公约确立我国的刑事管辖权,从而在决定不引渡被请求引渡人的情况下,在我国提起诉讼的案例。[24]

   第三,关于衡量条约能否直接适用的标准问题。笔者认为,衡量一个条约能否在国内直接适用,既包括它是否能被法院在审理引渡案件时直接援引,也包括它是否能被行政机关或个人在引渡事务中直接援引。如果条约在一个国家是间接适用的,那么,该国必然有国际条约的相应的国内转化立法,就像英国那样,每参加或缔结一个国际条约,都要有相应的国内转化法。如果一个国家既没有这样的转化程序,也不见有这样的转化法,就说明条约在这个国家是直接适用的。如果司法机关、行政机关和个人在引渡诉讼中都可以直接援引引渡条约,那就更说明该条约在国内是直接适用的。我国就有这样的例证。

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文章来源:《法治研究》2013年第12期
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