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秦小建:宪法为何列举权利?

——中国宪法权利的规范内涵

更新时间:2014-02-15 11:22:09
作者: 秦小建  

  

   (中南财经政法大学  法学院,湖北  武汉   430073)

   本文原发表于《法制与社会发展》2014年第1期

  

   摘  要:当下中国的权利话语因缺少“制度化”的规范内涵,而易被滥用。“宪法”作为“权利”的最高规范载体,是其规范内涵的权威阐释者。权利实现依赖于社会资源投入;由于社会资源的有限性,有必要由获得普遍同意的宪法来确定各种诉求实现的先后顺序。宪法通过政治体制设计构造了社会资源的分配机制,以“权利”赋予共同体成员参与社会资源分配的资格,由此表明宪法权利实现的宪法义务;而未被宪法列举的权利,虽未获得参与社会资源分配的资格,但却是宪法“努力实现的目标”,这是宪法审慎考虑社会资源承受能力的结果。此种理解,可维系宪法与社会结构的动态平衡,消解通过宪法列举权利的诸种隐忧,亦可抑制权利因规范内涵缺失所致的泛滥倾向。

   关键词:宪法;宪法权利;未列举权利;社会资源分配

    中图分类号:DF2     文献标识码:A     文章编号:1006-6128(2014)01-PPPP-CC

  

   人“作为人”享有权利,看似简单而富有力度,实际上十分虚幻和模糊。它非但无助于明确何种诉求可为“权利”,反而会将“权利”置于“自说自话”式的主观思维中,使得本具有厚重道义力量的权利话语,极易沦为个体可疑利益诉求的包装,不但给宝贵的社会资源分配带来强大的道义负担,还可能因其示范效应而助长更大范围的不当利益诉求的气焰,进而加剧本已严重和频繁的利益冲突。诸种“我有权利”的话语,充斥现实生活中:在当下某些领域,诸如缠讼、缠访之类的“权利爆炸”现象初露端倪,并因法治的应对失策而开始形成示范效应,与之相应的利益至上、责任推诿等道德衰退行为却在很多时候能获得来自“权利”的合法性论证。 2公民不理性的维权方式频繁见诸报端,凸显出公民权利观念的不成熟。 3究其缘由,既有关于“权利”的界定,多是学理上,而非制度化的——“权利”概念缺乏具有权威的规范界定,而表面繁荣的权利理论研究与人民现实生活的天然鸿沟,使得人民无法接触和接受学理阐释,更倾向采取一种与“利益”挂钩的简化式权利观念。此种与“利益”挂钩的话语,注定是高度主观化的,因而必然流于空泛。易言之,权力可以被滥用,权利同样可以被滥用。“权利”的规范内涵,需要负责任的“规范”界定和制度话语。

   在现代法治国家,宪法是具有最高权威的权利规范载体。宪法对权利的表达,主要是通过成文宪法所规定的宪法权利体系完成的。但权利并不限于成文宪法层面的权利体系,在很多时候,人们习惯于用宪法“未列举权利”来指称那些没有在宪法上列举但却是人“作为人”所享有的权利。基于此,本文对于权利规范内涵的界定,可以通过对“宪法列举权利”和“未列举权利”进行分析来实现。

   通过“宪法”来界定“权利”的规范内涵,并没有得到足够的重视。一个显明的体现是,人们并不过多区分“宪法列举权利”和“宪法未列举权利”,普遍将后者视作为弥补立宪技术的不足或宪法的滞后而采取的补救措施。他们认为,“未列举权利”,同样应该受到宪法保障。似乎,“未列举权利”与宪法列举权利在权利保障效果上并无二致,人作为人所享有的权利之保障,并不因宪法有无列举而打折扣。此种理解下,作为“权利”规范载体的“宪法”,似乎并无实质意义。

   由此追问,为何要通过“宪法”来列举“权利”?有些权利为何没有被宪法列举?进而,宪法列举权利和“未列举权利”之间到底有何不同?对于上述三个问题的关注构成本文的主体,对它们的回答,可以揭示权利的宪法内涵,也可为当下宪法所面临的诸多责难提供一个自洽性的解释。更为重要的是,对于作为舶来品的中国权利话语而言,如何能够超越学理意义上的思想引介而升华为当代中国的制度话语,更是当下西学东渐达致一定程度后的必然趋势。通过“宪法”来界定“权利”,一则因为宪法乃法治国家的最高权威和法律体系的基础规范,二则基于宪法是特定共同体蕴藏于现实社会结构和历史文化传统之中的价值法则和规范体系的“现代化”表达。 4如此,则可以以具有最高法律效力的制度规范来超越纷繁复杂的权利学理话语,亦可以以作为特定共同体之最深刻独特性之彰显的价值规范来揭示权利在该共同体下的规范内涵,进而提炼出符合该共同体社会生活实际的权利理念、规则和制度,形成权利的本土形态。毫无疑问,中国宪法不能被忽视的强烈而深刻的独特性,决定了中国宪法权利有着与英美权利话语的不同含蕴。

   本文首先从当下有关“未列举权利”的检讨着笔。在笔者看来,当下中国有关“未列举权利”的理论主张,实际隐含着强烈的“权利宪法化”的情怀,但又在很大程度上忽视或误解了中国宪法为何列举权利的意蕴。“未列举权利”是“宪法”“未列举”的“权利”,那么相应的,就要揭示出“宪法”、“未列举”及“权利”之间的内在关联。由此,本文转向对“宪法为何列举权利”的思考。但权利并非一开始就依托于宪法,宪法也并非一开始就列举权利,“宪法”与“权利”之间,到底是何种因缘际会?中国宪法对于权利的列举,虽在某种意义上源于西方立宪技术和世界宪法潮流,但其中是否因其独特品格而别有深意?此外,宪法列举权利的不同类型,如自由权和社会权,对于宪法持有不同的价值立场,此种不同对“宪法列举权利”的理解有着至关重要的影响,不能被忽视。而中国宪法对待自由权和社会权的态度,与宪法权利的界定有着密切关联;在此基础上,可为“未列举权利”提供一个明确的界定标准,使“未列举权利”走出既有的逻辑误区和实践偏差,由此实现通过“宪法”对“权利”进行界定的使命。

   一、“未列举权利”研究的检讨

   (一)未列举权利:权利宪法化的“权宜之计”

   纵观当下有关“未列举权利”的文献,共享的一套逻辑,可以归纳为:1.自然权利先于国家而存在,因而,自然权利不依存于宪法;2.近代宪法作为根本法,以成文宪法形式列举权利,不仅是对公民享有权利的宣告,也是对公民权利的最大保障;3.由于人类认识能力的有限,无法从全部的社会经济、政治和文化关系中抽象出所有的基本权利,加之因立法技术的限制抑或制宪疏漏,无法将所有权利观念转化为宪法规范,因而,必然存在宪法未予列举的权利;4.这些权利不因未被宪法所列举,就丧失了获得宪法救济的资格;5.但宪法未列举的权利太多;若不加分辨就予以宪法保护,不但为宪法所不能,还会影响成文宪法的权威;6.为克服这一矛盾,需要一种认定方法和识别技术,来识别未列举权利,使其获得宪法的承认和保护。 5

   未列举权利的证成逻辑,隐含着“权利宪法化”的积极主张 6,但在维护宪法稳定和宪法权威的维度,却表达了一种难能可贵的谨慎情怀。在论者看来,宪法规范乃是未列举权利的终极依归,但在宪法修改不宜频繁进行,且宪法权威亟待加强的前提下,作为一种权宜之计和替代方案,一种关于未列举权利的适当的认定方法和识别技术,成为未列举权利命题群中的核心问题。

   (二)反思:“宪法”与“权利”的关联

   不过,从这一宪法技术层面展开,却可对未列举权利研究的上述逻辑提出两点疑问:

   第一,如果可以借助宪法技术,使宪法未列举的权利和宪法列举的权利达致同质的保障效果,那么“宪法列举权利”的独特意义何在?仅仅因是否穿上了“宪法”的外衣这一理由,恐怕不能说明二者的区别,毕竟“宪法”不单是权利的“外衣”,而是具有异常丰富的价值意蕴的“根本法”。在很大程度上,此种意义上的宪法未列举权利借助宪法技术所获得的与宪法列举权利的同等待遇,未能领会“宪法列举权利”的独特含义,降格了列举权利的“宪法”的价值趣旨,异化了宪法列举权利的真正内涵。

   第二,上述逻辑虽以宪法技术来调和未列举权利保护和宪法稳定性之间的紧张关系,号称怀有对宪法权威的强烈情怀,但最终还是不可避免地给宪法的稳定性和宪法权威带来了伤害。既有关于未列举权利的研究,先是依靠对宪法的批评(宪法的滞后或不足)站住了脚,然后再将给宪法“疗伤”的任务交给了认定未列举权利的宪法技术,美其名曰“弥补宪法的缺陷”。然而,问题的关键在于,是否真是“宪法的缺陷”,抑或未列举权利是否具有真确的论据,却没有一个统一和准确的判断标准,而任由其自说自话——哪怕再荒唐浅薄的个人诉求,都可以此为由,来指责宪法没有履行保障人权的职责,进而要求宪法将其诉求认定为“未列举权利”甚至“宪法权利”。 7一如安东尼·德·雅赛指出的:

   “‘理应如此’的权利若想进入‘已经如此’的权利,一定需要一个有效的道义诉求。围绕这一道义诉求是否‘真确’,却有无限的空间余地,这样就会引发无数蜂拥而至的争论,包括那些自我循环论证的‘多管闲事’的似是而非的,甚至无法自圆其说的论据。然而,一个政治理论,如果引发有关权利的大谈特谈,就会产生一种风险:作为‘理应如此’和‘已经如此’的两种权利的分界线,竟成为一条兵刃相见的战线,吸收掉了社会非常大的一部分注意力。而这一情况,又将反馈到理论中去,迫使理论去将问题‘改头换面说圆’,使理论变得较之在任何情况下都更为松散。”[1] (P64-65)

   而在权利“爆炸”现象初露端倪的年代,可以想象,此口一开,对于宪法的这种无端指摘将会汹涌而至,彼时宪法的权威非但无法有效维持,反而将每况日下。这无疑是未列举权利上述逻辑的重大隐患所在。

   可以看出,上述证成逻辑的要害,并不在于宪法对未列举权利的认定技术和识别方法,而是对于“未列举权利”的偏颇理解,即,过于偏重从公民的角度来谈“权利保障”,而在更多的意义上忽略了从“宪法”的角度省思“宪法列举”的内涵。宪法是调整社会关系的根本法,在现实运行层面上就是调整社会资源分配的根本法;权利作为一种依赖社会资源投入方可预期的利益,进入宪法以获得享有社会资源的资格,显然是一种非常慎重且应具备厚重社会基础及历史渊源、并需要宪法全盘统筹的过程。这亦是制宪作为立国之本的核心要义所在。另一方面,缺少作为中国价值指引和规范基础的宪法的前提性界定,中国的权利话语注定附趋于英美的规范化腔调,但此种附趋经由通俗化取向的普法活动,难免有被曲解和简单化之嫌,加之英美权利话语与中国实践的固有隔阂,其所引发的现实乱象,自然不难理解。总而言之,上述逻辑对于“权利”与“宪法”之内在关联的忽视,彻底简化了权利诉求(毫无疑问掺杂着太多的不当诉求和可疑诉求)以他人或者社会的利益为代价而从中渔利的“权利变相入宪”程序,以致诸种诉求在发现入宪无望后转而涌向未列举权利的阵地,为争得那一点点与宪法衔接的缝隙继续头破血流,纷争不断。

   二、宪法列举权利的“隐忧”

   在权利发展史上,权利并非一开始就依托于宪法;而在宪法发展史上,宪法也非一开始就被列举权利。宪法列举权利,历经了诸多争端,其中尤以作为世界上第一部成文宪法的美国宪法为典型。直到现今,宪法列举权利,虽已成为根深蒂固的宪政传统,但还是不乏争议。对于宪法列举权利所潜含的担忧,不时浮现。

   (一)压制未列举的权利?

大体来说,以成文宪法来列举权利,(点击此处阅读下一页)


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